Sentencia Civil Nº 27/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 184/2010 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 184/2010

JUICIO ORDINARIO Nº 632/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 31 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº27/2011

Ilmos. Sres.

D. FCO. JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. Mª CARMEN VIDAL MARTÍNEZ

Dª. MARTA FONT MARQUINA

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de enero dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 632/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, a instancia de D. Marco Antonio , contra Dª. Marisa ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de julio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda formulada por Marco Antonio contra Marisa , y acuerdo procedente la división de la cosa común, y la extinción del condominio respecto de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 NUM003 de Barcelona, de la que son titulares por mitades indivisas la actora y el demandado. Y acuerdo la venta en pública subasta de la referida finca con admisión de licitadores extraños, sin perjuicio de otros acuerdos a que puedan llegar las partes en la ejecución, para realización por persona especializada o adjudicación a uno de ellos, repartiendo el precio de venta obtenido entre ambos comuneros por partes iguales. Estimo la demanda reconvencional formulada por Marisa , y condeno al demandado D. Marco Antonio a pagar a aquella la cantidad de 903,20 euros, en concepto del 50% de cuotas hipotecarias de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2008, seguro hogar de octubre de 2008, y de vida de septiembre de 2008. Asimismo se debe condenar a D. Marco Antonio al abono del 50% de las cantidades que hayan sido abonadas únicamente por D. Marisa , relativas a: a) cuotas hipotecarias, b) seguro de hogar, c) seguro de vida, y d) Impuesto de Bienes Inmuebles, relativos a la vivienda sita en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , hasta que se proceda a la venta del inmueble, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia. En el caso de que la parte actora reconvencional, no solicitara ejecución por tales cuantías, se restará la cantidad que resulte de deuda, de aquella que tendrá que percibir D. Marco Antonio por la venta. Todo ello sin hacer expresa condena en costas, debiendo cada una abonar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La demandada apela la sentencia por la que se estima la acción de división de la cosa común instada por el actor, con el cual estuvo casada, y que estima en parte la demanda reconvencional en reclamación de cuotas hipotecarias, seguro de hogar y vida de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2008 y, asimismo, aquellas cantidades que se abonen por la demandante reconvencional de cuotas hipotecarias, seguro de hogar, seguro de vida e IBI que se devenguen hasta la venta del inmueble.

La Sra. Marisa apela por la estimación de la demanda principal, sobre la venta del proindiviso. Alega en el recurso que se incurre en error al acordar la división de la vivienda, con infracción del artículo 1258 del CC . Alega error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina de los actos propios.

SEGUNDO.- L a oposición a la división de la finca se basa en el pacto cuarto, in fine , del convenio regulador de divorcio (al folio 74) en el cual los cónyuges pactaron que la vivienda familiar se adjudicaba a la demandada y a los hijos y "en el supuesto futuro de que ésta conviviera maritalmente con otra persona en el citado domicilio pactan expresamente las partes que a partir de ese momento cualesquiera de los dos podría ejercitar la división de la cosa común del citado piso, desafectando al mismo de su carácter de vivienda conyugal".

La apelante entiende que este pacto se erige en "pacto de indivisión", no así como se interpreta por la juzgadora de instancia (Ftoº. 2º de la sentencia).

La juzgadora de instancia sostiene que este pacto vaciaría de contenido el derecho incondicional e irrenunciable de todo comunero a no permanecer en la indivisión, ya que dependería única y exclusivamente de la voluntad de la demandada (convivencia con otra persona), de forma que no puede dejarse al albur de un hecho incierto, tal como se dispone en el artículo 1115 del CC .

La Sala comparte y hace suyo el criterio interpretativo de la sentencia apelada.

Tal pacto sólo es interpelable a la luz de las relaciones conyugales y familiares y no puede ser de aplicación conforme a las normas que regulan la división de la cosa común, artículos 400 y ss. del CC y los artículos 552.9 del CCat , que establecen que todo comunero puede solicitar la división sin necesidad de expresar los motivos que le asisten.

Por ello este pacto, aunque se considerara extrapolable a la cuestión ahora en debate, no puede surtir efecto, a la luz de lo dispuesto en el artículo 1115 del CC , tal como se expone por la juzgadora de instancia.

Pero es que, además, tal como se dispone en el artículo 400.2º del CC y su concordante artículo 552.10.2 del CCCat , no es válido el pacto de indivisión, sino es por tiempo determinado que no exceda de 10 años. Así pues, un pacto sin determinación de plazo y sometido a la voluntad de la demandada infringe el citado párrafo, ya que no cabe la indivisión por tiempo indeterminado, todo lo cual conlleva la íntegra confirmación de la sentencia.

Más bien parece que la interpretación correcta del pacto ha de ser la de considerar que la convivencia marital con tercero extingue el derecho de uso de la vivienda familiar pero ese no es el supuesto porque, como el propio actor concreta, la cesación del proindiviso no extingue el derecho de uso.

TERCERO.- Las costas causadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, conforme a lo afirmado en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Marisa , contra la Sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.