Sentencia Civil Nº 27/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 180/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00027/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIUDAD REAL

RECURSO DE APELACIÓN CIVIL 180/2010-J.A.

Autos: Juicio ordinario 47/2007.

Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ciudad Real.

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO.

Magistrados:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

S E N T E N C I A 27/11

En Ciudad Real a tres de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 47/2007, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION CIVIL 180/2010, en los que aparece como parte apelante, ASOCIACIÓN EUROPEA CÍA DE SEGUROS S.A., representado por la Procuradora Sra. Lozano Adame y asistido por el Letrado D. Sergio Lusilla Oliván, D. Estanislao Y D. Íñigo , representados por la Procuradora Sra. Santos Álvarez y asistidos por el Letrado D. John R. Gustafson, FLORENTINO GARCÍA Y ASOCIADOS S.L. y PALALAS E HIJOS S.l., representados por el Procurador Sr. Alba López y asistido por el Letrado D. Roberto Sanz López y como parte apelada, ALMUDENA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Villalón Caballero, asistido por el Letrado D. José Antonio de Diego Ochoa, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ciudad Real, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 11 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva dice:

"Debo estimar y estimo la demanda formulada por el Procurador D. Juan Villalón Caballero, en nombre y representación de Almudena Cía de Seguros y Reaseguros S.A. frente a D. Íñigo y D. Estanislao , representados por la Procurador Dª Eva María Santos Álvarez, la mercantil Florentino García y Asociados, S.L. y Palalas e hijos S.L. representados por el Procurador D. Rafael Alba López, y frente a Asociación Europea Cía de Seguros S.A., y en consecuencia declaro que D. Íñigo , la mercantil Florentino García y Asociados, S.L. y Asociación Europea Compañía de Seguros S.A. han vulnerado lo dispuesto en la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados , y han realizado actos contrarios a la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , causando daños a la parte demandante debiendo abonar solidariamente a Almudena Compañía de Seguros y Reaseguros, , S.A. la cantidad de 223.643,02 euros. Asimismo condeno a D. Íñigo y la Aseguradora Asociación Europea Compañía de Seguros S.-A. a abonar de forma solidaria a Almudena Compañía de Seguros y Reaseguros S.-A. por el concepto de liquidación del contrato de Agencia de Seguros el saldo de 29.744,72 euros.

E igualmente declaro que D. Estanislao , la mercantil Palalas e hijos S.L. y Asociación Europea Compañía de Seguros S.-A. han vulnerado lo dispuesto en la Ley 9/1992, de 30 de abril , de mediación en Seguros Privados, y han realizado actos contrarios a la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , causando daños a la parte demandante debiendo abonar solidariamente a Almudena Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A la cantidad de 247.200.16 euros. Asimismo condeno a D. Estanislao y la aseguradora Asociación Europea Compañía de Seguros S.A a abonar de forma solidaria a Almudena Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. por el concepto de liquidación del contrato de Agencia de Seguros el saldo de 16.086,58 euros.

Y todo ello con imposición de las costas a los demandados."

Notificada dicha resolución a las partes, por la Asociación Europea, Cía de Seguros S.A., D. Estanislao , D. Íñigo , Florentino García y Asociados S.L. y Palalas e hijos S.L. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 3 de febrero de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento y estructura interna de la resolución . La sentencia impugnada estima sustancialmente la demanda en la que se ejercitan de forma acumulada dos acciones diferenciadas, una de reclamación de cantidad derivada del contrato de agencia por falta de rendición de cuentas de los codemandados Sres. Íñigo y Estanislao y de la que responde solidariamente también Asociación Europea Cía. de Seguros S.A., vía art. 10.3 de la Ley de Mediación de Seguros Privados , y otra indemnizatoria o resarcitoria de daños y perjuicios derivados por actos de competencia desleal contrarios a la Ley 9/1.992 y por la que son condenados todos los codemandados, si bien individualizándose las cuantías en función del alcance de sus respectivas conductas.

Frente a la misma se alzan la totalidad de las partes demandadas, esto es la entidad aseguradora Asociación Europea, D. Íñigo y D. Estanislao y las mercantiles Florentino García y Asociados y Palalas e Hijos, respectivamente.

La primera esgrime como los siguientes motivos de impugnación: a) prescripción de la acción de competencia desleal; b) inexistencia de responsabilidad solidaria de la referida entidad aseguraticia por actos de los actos cometidos por el resto de los codemandados; motivo que a su vez desglosa en otros tres, referidos a las distintas acciones y a la falta de prueba de los gastos de recuperación de la cartera y del quantum indemnizatorio; y c) no procedencia de la imposición de costas procesales al encontrarnos en un supuesto de estimación parcial de la demanda.

Por su parte el segundo grupo de codemandados, los hermanos Íñigo Estanislao , vertebran su recurso en base a las siguientes razones: a) indebida acumulación de acciones, por infracción del art. 86 ter de la L.O.P.J . y derivada de la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil para conocer de la acción de reclamación de cantidad derivada del contrato de agencia; b) infracción de los artículos 225.3, 285 y 429 de la L.E.C . por admisión extemporánea y valoración de la prueba documental aportada con la demanda no propuesta en debida forma; c) error en la valoración de la prueba: ausencia de acto de competencia desleal; d) prescripción de las acciones de competencia desleal; e) valoración de las pruebas periciales aportadas por la demandante; y f) vulneración del art. 394 de la LEC , aplicación indebida de la doctrina sobre estimación sustancial de la demanda.

Finalmente, el tercer grupo de codemandados constituido por las sociedades Florentino García y Asociados S.L. y Palalas e Hijos S.L., articula su impugnación mediante un escrito que en realidad es una transcripción prácticamente literal del presentado por los Sres. Íñigo Estanislao y al que adiciona una nueva alegación, la vulneración de la doctrina sobre el levantamiento del velo.

Circunscrito y delimitado, por tanto, el objeto de los recursos a las materias antes indicadas y dado que algunas de ellas o bien son comunes a todos los apelantes o a algunos de ellos, por razones de índole sistemática, se van a tratar en primer lugar aquellas que tienen tal consideración, en segundo término las específicas de cada recurso, y por último lógicamente la impugnación del pronunciamiento sobre las costas pese a ser común a todos los recurrentes.

SEGUNDO.- Prescripción de la acción sobre competencia desleal. Día inicial del cómputo e interrupción. El elenco de argumentos que exponen los distintos apelantes para sustentar la prescripción de la acción de competencia desleal al haber transcurrido, a su juicio, el plazo del artículo 21 de la Ley 3/1.9991, de Competencia Desleal, se puede circunscribir a dos aspectos concretos: por un lado, la determinación del dies a quo, y por otro, la eficacia interruptiva o no del acto de conciliación celebrado ante la Comisión de Conciliación de entidades aseguradoras.

En lo que atañe al primero, la resolución impugnada en su fundamento de derecho segundo lo sitúa durante los meses de diciembre de 2.005 y enero de 2.006, fecha en que señala que se verifica el acto ilícito sobre el que gira la pretensión, -esto es el trasvase de la cartera de pólizas de seguro, y cuando tiene conocimiento la aseguradora, descartando el resto de fechas que designan los demandados; criterio que comparte plenamente esta Sala.

En efecto, no se puede considerar como tal ninguna de los días que designan los apelantes, -es decir la fecha de constitución de las sociedades mercantiles codemandadas ni la de su inscripción en el registro ni la de cese del empleado don Nicanor ni la de la Junta General de Accionistas de Asociación Europea ni la de la entrevista en la Revista Funeraria- todo ello por cuanto ninguno de ellos revela en sí mismo y por sí sólo aisladamente o de forma conjunta ni la existencia de actos de competencia desleal y menos aún que en base a los mismos el legitimado tenga conocimiento de su realización. La norma legal (art. 21 ) responde a la idea de sancionar la inactividad del legitimado o, por decirlo con más detalle, que su actividad, siendo posible -para lo que se entiende necesario que sepa que se ha cometido una infracción y la persona que la ha cometido-, no hubiera tenido lugar. Es innecesario señalar que la simple constitución de una sociedad o su inscripción e el Registro evidencien comportamientos desleales cuando aún no se ha materializado ninguno de ellos; es más lo mismos solo se refieren a distintos momentos en los que se van realizando actos que se pueden catalogar como previos o preparatorios, indudablemente reveladores de que existe un estudio o proyecto elaborado y desarrollado en el tiempo dirigido a plasmarse en un futuro comportamiento desleal, pero hasta que no se ejecuta y se materializa en el trasvase de asegurados lógicamente no pueden erigirse en determinantes del día de inicio del cómputo que necesariamente ha de ser aquél en que una vez verifique el acto aislado, plural, continuo o permanente en que se realiza la conducta ilícita, es conocido por el legitimado, lo que le posibilita ejercitar la acción, lo que necesariamente no puede acontecer por ello como mínimo hasta diciembre de 2.005.

Cuestión distinta, íntimamente vinculada a la anterior, no planteada por las partes y de escasa incidencia en la litis, sería sí tachándose como desleal el comportamiento consistente en el trasvase de una cartera de clientes sustituyendo en los distintos seguros al mediador y a la compañía aseguradora si nos encontramos ante un actos únicos pero continuados o ante actos plurales, lo que incidiría, en función de la naturaleza del acto, a los efectos del concretar el día inicial.

Fijado el día inicial del cómputo del plazo como pronto en el mes de diciembre de 2.005, procede analizar el segundo problema que plantea la excepción planteada, o sea si se ha interrumpido el plazo de prescripción y que produce el efecto de que el derecho no se extinga y comience de nuevo a contar el plazo establecido por la ley durante el que puede interponerse una reclamación; extremo sorprendentemente silenciado por la entidad aseguradora recurrente y al que escasamente hacen referencia el resto de apelantes salvo en cuanto a que no puede otorgarse efectos al documento 108 de los que acompañan a la demanda por no haber sido propuesto ni admitido como prueba o que no tiene efectos interruptivos por versar sobre un objeto diferente.

El Código Civil permite esta interrupción en el art. 1.973 por medio de tres vías: a) la interposición de una reclamación judicial; b) la reclamación extrajudicial, y c) cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. Como afirma la jurisprudencia de la Sala Primera del TS (STS de 11 febrero 1966 y 11 marzo 2004 ), la reclamación es un acto de naturaleza conservativa, que tiene como finalidad la defensa del propio derecho. Y es pacifica la doctrina jurisprudencial moderna que admite la reclamación extrajudicial en los contratos mercantiles, no obstante guardar silencio el CCo en el art 944 ( STS 6/10/2006 , entre otras) y la que ha declarado que las actuaciones administrativas no son actos interruptores del plazo legal de prescripción de acciones ( STS 2 de febrero de 1995 y 6 de marzo de 2003 )

Sobre esas premisas entiende este Tribunal que la acción no está prescrita toda vez que la solicitud de acto de conciliación y su ulterior celebración ente la Comisión de Conciliación de entidades aseguradoras y mediadores de seguros debe surtir tal efecto pues aún cuando no sea equiparable a una reclamación judicial, sin duda, sí lo es a una reclamación extrajudicial, cuyo objeto y contenido, pese a que así no se denomine, es idéntico al de la presente litis, salvo discrepancias en las cuantías, rechazándose por ello una de las objeciones invocadas por algunos apelantes, quienes sin embargo no discuten la eficacia interruptiva del acto, sino sólo si el documento puede ser admitido y desplegar efectos en la litis, cuestión que entronca directamente con otro de los motivos de impugnación y que será analizada a continuación, si bien a los efectos del presente motivo baste tener en cuenta que dicha prueba documental también fue propuesta por la mercantil Asociación Europea, lo que priva de sentido al referido impedimento.

TERCERO.- Infracción de los artículos 225.3, 285 y 429 de la L.E.C . por admisión extemporánea y valoración de la prueba documental aportada con la demanda no propuesta en debida forma. Bajo esa rúbrica se rebate el hecho de que la sentencia impugnada en su fundamento quinto admita y valore la prueba documental aportada con la demanda pese a no haber sido propuesta como medio de prueba en la audiencia previa, lo que según los codemandados que invocan tal motivo (todos excepto la aseguradora apelante), les genera un perjuicio evidente y una indefensión efectiva.

Cierto es que la mercantil actora no propuso como medio de prueba la clásica referencia a la documental consistente en dar por reproducidos los documentos que se acompañan a la demanda. También es verdad que en dicho acto la demandante se afirmó y ratificó en su demanda al tiempo que ninguna de las codemandadas impugnó los documentos aportados de contrario, limitándose a cuestionar la decisión judicial acerca de la pertinencia y admibilidad de los documentos aportados por la apelada en dicho acto, no de los aportados con la demanda. Igualmente está acreditado que los recurrentes en sus contestaciones, con carácter previo a las mismas, señalaron que negaban y rechazaban los hechos excepto los que reconocían en la relación fáctica y no impugnaban la documental, y por último, que la mercantil Asociación Europea Cía. de Seguros al efectuar la proposición de prueba entre otras propuso (f. 203 del tomo III), que se dé por reproducido el doc. 10, 18 a 84 y 108 de la propuesta por la demandante.

Con ese sustrato fáctico, es criterio de esta Sala que no concurre la infracción denunciada toda vez que la omisión de dar por reproducida la documental aportada con la demanda no constituye un obstáculo que impida tenerlos por aportados y valorarlos en base a un formalismo extremadamente rígido y absurdo que desde luego puede considerarse una irregularidad procesal pero que como no genera indefensión a las partes, que no olvidemos han tenido conocimiento de ellos al darle traslado de la demanda y ni siquiera los han impugnado, no puede producir el efecto pretendido por los apelantes. No desconocemos que la regla general es que los documentos como los demás medios de prueba se presentan y proponen en la audiencia previa. Sin embargo, en realidad no lo es en la medida en que tienden a acreditar la concurrencia de ciertos presupuestos procesales y sirven de base a la acción o fundamentan la causa petendi, se aportan con la demanda, lo que no ocurre con los demás medios de prueba, ello hace que la práctica de la prueba se verifique con la presentación de los mismos, de suerte que ésta se anticipa, cosa que no acaece con los demás que requieren un procedimiento más complicado, de ahí que aunque existe una concreta fase procesal de prueba el ritualismo de dar por reproducida la documental carece de incidencia y es innecesario cuando se han acompañado con la demanda no se ha cuestionado su autenticidad ni contenido y es más la mayor parte de ellos han sido incluso propuestos como medios de prueba de otra de las codemandadas.

Resta por señalar que las referencias jurisprudenciales contenidas en los recursos se refieren a supuestos totalmente diferentes al ahora enjuiciado, de ahí que la doctrina contenida en ellos resulte inaplicable.

CUARTO.- Indebida acumulación de acciones, por infracción del art. 86 ter de la L.O.P.J . y derivada de la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil para conocer de la acción de reclamación de cantidad derivada del contrato de agencia. Este motivo de impugnación, común a todos los codemandados con la excepción de la compañía aseguradora, plantea un problema de índole estrictamente procesal derivado del ejercicio acumulado en la demanda y ante el Juzgado de lo Mercantil de dos acciones; una, de reclamación de cantidad derivada del contrato de agencia, y otra, indemnizatoria o resarcitoria de los daños y perjuicios causados por actos de competencia desleal, tal y como se hace constar en el hecho preliminar de la demanda y en el primero de los fundamentos de la sentencia impugnada. En apoyo del mismo y en contra de la decisión judicial de admitir la referida acumulación se exponen una amplia batería de razones que van desde la falta de competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de acciones de reclamación de cantidad dimanantes del incumplimiento del contrato de agencia a la inadmisibilidad de la vis atractiva de los referidos órganos pasando por el contenido de la exposición de motivos de la Ley Concursal y el criterio de esta Sección reflejado en supuestos análogos reflejado en el auto de 25 de junio de 2.009 , y finalmente con la imposibilidad de aplicar el criterio de flexibilidad al tratarse de una materia de derecho necesario e imperativo. Por el contrario la actora basa su oposición en que las acciones se concentran en una sola que por mor del artículo 86.2 de la L.O.P.J . es competencia del Juzgado de lo Mercantil, siendo posible su acumulación al haber nexo común por razón del título o causa de pedir, citando el contenido de los artículos 71.1 y 72 de la L.E.C . y varias resoluciones de supuestos similares al ahora enjuiciado en los que no se planteó la cuestión controvertida.

Ciertamente la cuestión planteada es prácticamente análoga y similar a la que se suscita en los supuestos en que se ejercitan de forma acumulada contra una entidad mercantil acciones de reclamación de cantidad por incumplimientos contractuales y del administrador. El matiz diferencial se encuentra en que la conexidad jurídica que justificaba un tratamiento unitario y una resolución conjunta, en evitación del riesgo de decisiones contradictorias en cuanto a la existencia o cuantía de las deudas sociales de las que ha de responder la sociedad deudora y los administradores que incumplen las obligaciones y de las que nace su responsabilidad, en este supuesto ni siquiera acaece al basarse las acciones en títulos diferentes -contrato de agencia y actos de competencia desleal- por lo que no existe ni identidad de hechos ni título o causa de pedir similar; ello atenúa en gran medida los argumentos que ordinariamente se emplean para defender la postura de la acumulación al desvanecerse tanto el criterio de la íntima conexidad o interdependencia y el peligro de resoluciones contradictorias.

Sentado lo anterior y verificada la anterior puntualización preliminar, la respuesta a la cuestión planteada debe realizarse siguiendo las pautas y los argumentos que han empleado la doctrina y la jurisprudencia en los supuestos paradigmáticos de acumulación de acciones tras la creación de los Juzgados de lo Mercantil, - esto es cuando se ejercitan acciones contractuales contra una mercantil y, de responsabilidad contra su administrador-, materia que ha sido muy discutida en la doctrina y en la jurisprudencia, y ha merecido soluciones distintas, partiendo de que lo primero que se discute es si procede o no la acumulación de las acciones mencionadas, y, en segundo lugar y supuesta su procedencia, determinar el Juzgado competente -Civil o Mercantil- para conocer de las acciones acumuladas.

No existe un criterio unánime al respecto ni en la doctrina ni en las Audiencias y se han seguido por los distintos órganos jurisdiccionales las tres posibles soluciones, es decir, que no cabe la acumulación debiendo ejercitarse cada una de las acciones ante el juzgado que es competente para una y otra; que resulta procedente la acumulación siendo competente para conocer de ambas el Juzgado de lo Mercantil, y, finalmente, que siendo posible la acumulación , la competencia corresponde al Juzgado Civil.

Esa diversidad, en palabras del auto de 2 de julio de 2.008 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife - crea una situación que no deja de ser desesperante (como se ha calificado en determinada doctrina) y una enorme inseguridad jurídica; seguramente por estos motivos se ha reclamado ya en numerosas resoluciones una solución única que solo puede provenir de una reforma legislativa o de una decisión unificadora del Tribunal Supremo que, hasta ahora y en el conocimiento que tiene esta Sección, no se ha producido. El problema además se complica porque cualquiera de las soluciones posibles cuenta con razonados argumentos jurídicos, de manera que, con una motivación razonable, se podría acudir a cualquiera de ellos, si bien y en el ejercicio de la jurisdicción la solución solo puede ser una que, necesariamente, tendrá que ser la que al órgano competente, dentro de ese ejercicio responsable de la jurisdicción, le parezca más acertada; en cualquier caso y para buscar esta solución, no debe dejar de atenderse al principio de la seguridad jurídica constitucionalmente reconocido.

Pues bien, de entre las resoluciones judiciales que se han dictado al respecto, se pueden encontrar algunas que hacen un estudio cabal de la problemática suscitada, y entre ellas, esta Sala considera de interés los autos de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 1 de marzo de 2006 y de 18 de junio de 2.010 , la sentencias de la misma Audiencia de 25 de mayo de 2.006 y de 19 de febrero de 2.009 .

En todas ellas, tras efectuar una enumeración detallada y minuciosa de los argumentos a favor de la acumulación, -tales como la interpretación literal del artículo 86 ter de la LOPJ , el criterio de íntima conexión e interdependencia, el peligro de resoluciones contradictorias, el plazo de caducidad, la afectación de la tutela judicial efectiva, la inexistencia de prohibición legal, criterios de desigualdad territorial y de justicia y oportunidad-, o en contra -como el contenido del artículo 72 de la LEC en relación con los artículos 73.1.1 de la citada Ley de Ritos y el 86 ter de la L.O.P.J., la interpretación literal y filosófica de este precepto, la imposibilidad de aplicación de criterio de flexibilidad en la acumulación, el criterio histórico o de desarrollo parlamentario, la imposibilidad de determinar la naturaleza principal o subsidiaria de una u otra acción, la inexistencia de vis atractiva de la jurisdicción mercantil, la inexistencia de denegación de tutela, el criterio jurisprudencial derivado de la asimilación del supuesto a los casos de disputas competenciales entre los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados de Familia, la inexistencia de razones de conveniencia y oportunidad y la falta de voluntad del legislador para la acumulación-, se ha optado por la tesis de la no acumulación que es la más sólida técnicamente hablando, sin perjuicio, de la más que necesaria respuesta jurisprudencial o legislativa antes referida.

Tesis y postura que comparte este Tribunal, como ya se refleja en el auto de 25 de junio de 2.009 , citado por los apelantes, lo que lleva a esta Sala a estimar el motivo, basándonos en esencia en que tratándose de dos acciones que podemos calificar como principales el art. 86 ter de la L.O.P.J . que es el que establece las competencias del Juzgado de lo Mercantil no permite que en ninguno de sus números tenga cabida la acción de reclamación de cantidad derivada del contrato de agencia. La consecuencia de ello es clara: faltando la competencia por razón de la materia para conocer de una de las dos acciones acumuladas, esa acumulación no es posible. El Juzgado de lo Mercantil no puede conocer, por tanto, de las dos acciones acumuladas, sino tan sólo de aquella para la que, objetivamente, tiene competencia, que es la fundada en actos de competencia desleal, máxime cuando ni se funda en los mismos títulos y causa de pedir al tiempo que se trata de acciones de igual naturaleza principal y no subordinadas como sucede en los casos analizados en las resoluciones antes citadas, por lo que con mayor causa será de aplicación la norma de imposibilidad de acumulación por falta de competencia objetiva para conocer alguna de las acciones. En idéntico sentido se ha pronunciado en un supuesto de acumulación de acciones de competencia desleal y contrato agencia la sentencia de 12 de julio de 2.007 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de la Coruña.

No obstan a la anterior conclusión el que el Juzgado de lo Mercantil de Ciudad Real sea a su vez un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción por cuanto la imposibilidad tiene su origen en la falta de competencia objetiva que tiene como Juzgado de lo Mercantil, en base a la cuál se le atribuyó la competencia, sin perjuicio de que exista la posibilidad de que al tener competencias civiles, de manera separada e independiente a esta litis, cabe la posibilidad de que sea quién enjuicie la acción indebidamente acumulada pero como órgano de la jurisdicción civil con competencias en dicho orden, sin embargo, esta circunstancia hipotética nacida de las Leyes de Planta y Demarcación Judicial no puede afectar ni alcanzar a la decisión judicial adoptada ni en instancia ni en esta causa.

Tampoco obsta al anterior pronunciamiento el reproche que la actora le efectúa a las mercantiles Florentino García y Asociados S.L. y Palalas e Hijos S.L. aduciendo que no podían esgrimir ese argumento por cuanto la acción dimanante del contrato de agencia contra ellos no se ejercitaba dado que el examen de la competencia objetiva es una cuestión de derecho necesario e imperativo, apreciable de oficio (art. 48 de la L.E.C .) por el propio Tribunal.

Llegados a este punto y teniendo en cuenta, de un lado, la fase del procedimiento en que nos encontramos (recurso de apelación), y de otro, el hecho de que el Juzgado Mercantil se pronunció sobre ambas acciones, estimándolas, se considera adecuado decretar la nulidad de actuaciones indicada, manteniendo, sin embargo, la validez de lo actuado, en lo que se refiere a la acción de competencia desleal, que será sobre la que este Tribunal exclusivamente se pronuncie, dejando, imprejuzgada la acción contractual dimanante del contrato de agencia, al carecer el Juzgado a quo, como Juzgado de lo Mercantil, de competencia para su conocimiento. Y todo ello, sin perjuicio, claro está, de la demandante de ejercitar las acciones que considere oportunas ante el órgano judicial competente. Consecuencia de lo anterior es que se desvanece también el motivo 2.A que articula Asociación Europea de Seguros Compañía de Seguros.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba.- Carga Probatoria.- En virtud de este motivo, común a todos los codemandados, se rebate el análisis y la valoración de la actividad probatoria que realiza el juzgador de instancia contenido en los fundamentos quinto y sexto de la sentencia impugnada. Por un lado, se sostiene en términos generales que no se ha demostrado que existiese un plan elaborado para hacerse con el trasvase de la cartera de seguros de decesos, como aduce la demanda y considera probado la resolución, afirmando que se desconocen las relaciones personales entre los codemandados al ser unos agentes de la actora y otros de Asociación Europea Compañía de Seguros, que no se han argumentado cuáles son los actos desleales realizados y que el traspaso de clientes ha sido libre y consentido al ofrecerles mejores condiciones y no exigirles incluir un servicio de salud, y por otro, que ni los actos verificados ni la apertura de un nuevo establecimiento ni la utilización del listado de clientes se enmarcan dentro de la competencia desleal al no haberse demostrado que se había urdido un proyecto para recoger clientes de la correduría mientras eran agentes de la actora.

Dejando al margen manifestaciones tan contradictorias, como que debido a que los recursos de los Sres. Íñigo Estanislao y las mercantiles Florentino García y Asociados y Palalas e Hijos son idénticos, estas últimas asumen que captaron los clientes para su aseguradora al tener mejores precios cuando niegan los primeros tener cualquier intervención personal en las sociedades referidas, lo cierto es que esta Sala, tras una revisión del amplio material probatorio obrante en las actuaciones, esencialmente en base a la documental, llega a idénticas conclusiones que las que contiene la resolución impugnada tanto en orden a considerar que se ideó un proyecto dirigido a obtener el trasvase masivo de la cartera de clientes de la actora a la aseguradora codemandada como que ello se realizó mediante actos que constituyen claras maquinaciones, artificios, ardiles y engaños, que de no haber concurrido no se habrían producido, y que son objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe, tal y como contempla el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal . Por todo ello, el expresado motivo debe ser rechazado.

En efecto, partiendo del hecho no negado por los codemandados de que se haya verificado el citado trasvase masivo de contratos en los que habían intervenido los hermanos Íñigo Estanislao como agentes con pacto de exclusividad de la entidad actora a la aseguradora codemandada y de que estos durante la vigencia de esos contratos constituyeron las entidades mercantiles Florentino García Gallego y Asociados y Palalas e hijos S.L., dedicadas a idéntica actividad y cuyo sustrato personal son familiares de aquellos y de la que son indudablemente son administradores de hechos, y que curiosamente sean estas los agentes de las nuevas pólizas suscritas con Asociación Europea de Seguros, nos revela, en base a la prueba de presunciones, la existencia indudable de ese plan, trazado en el tiempo y desarrollado durante varios años, que tiene por objeto la captación de los asegurados de la compañía demandante y su aseguramiento en la codemandada y ello en base a las siguientes consideraciones; a) porque no se trata de actos aislados, sino que todos ellos tienen una unidad de planteamiento y un desarrollo temporal prolongado, en el que han intervenido diversas personas, si bien se materializa finalmente respecto a la practica totalidad de los asegurados en los meses de diciembre de 2.005 y enero de 2.006, cuando aún tenían la condición de agentes de la demandante y pólizas y recibos en su poder, lo que ya de por sí sólo denota una unidad de dirección; b) porque también el beneficiario de tales actos siempre es el mismo, -esto es la entidad para la que desarrollan su cometido las sociedades creadas por aquellos-, y así lo pone de manifiesto la contratación de seguros por parte de los clientes en la compañía codemandada; c) porque los codemandados no han demostrado, carga probatoria que le era exigible conforme a las exigencias del artículo 217.4 de la L.E.C . en relación con el art. 26 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , que fue la decisiva y soberana voluntad de los tomadores de las pólizas las que les llevó a no renovar las mismas y a contratar otra nueva con la aseguradora codemandada; a tal efecto, la prueba testifical no sirve para adverarlo al no haber probado las causas y razones del cambio de compañía aseguradora tiempo que, como bien argumenta la sentencia, ello habría ocasionado una pérdida gradual y progresiva de clientes pero no masiva y curiosamente coincidente con el momento en que los demandados resuelven el contrato; d) porque existen otros datos indiciarios de tal calado y significación que constatan indudablemente que todo responde a una idea preordenada como son las declaraciones de don Íñigo en la revista Funeraria, no olvidemos efectuadas mientras era agente en exclusiva de la actora, o que en ese tiempo fuese vocal de la comisión ejecutiva de la aseguradora codemandada o que su hija fuese Presidente del Consejo de Administración de la entidad aseguradora ya referida mientras.

SEXTO.- Actos de competencia desleal e infracción del artículo 9.1 de la Ley de Mediación de Seguros Privados . Con el precedente sustrato fáctico, el debate se traslada a si los actos ejecutados por las codemandadas son objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe y, por ende, actos de competencia desleal.

La Ley 3/91, de 10 de enero, de Competencia Desleal trata de evitar todo comportamiento en el mercado, con fines concurrenciales, contrarios a la exigencia de buena fe, al establecerse determinados límites jurídicos al libre ejercicio del derecho a desarrollar una determinada actividad económica en el libre mercado, es decir, en concurrencia con otros. Se entiende que la competencia no es leal cuando, sin más, contraviene la buena fe del mercado concurrente, o se actúa vulnerando los elementales principios de respeto a lo ajeno, o se obtengan logros no por el esfuerzo propio, sino por la apropiación de los así conseguidos por los demás, SSTS 14-7-03 , 3-2-05 , entre otras. En definitiva, en todas estas cuestiones, como señala la Sentencia de 29 de octubre de 1.999 : "hay que partir del principio constitucional de libertad de empresa y del principio económico de libre competencia, uno y otro de acuerdo con la ley, con las limitaciones que ésta pueda imponer".

En este orden de consideraciones generales, dispone el artículo 5 de la citada Ley que: "Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe". Esta norma, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, constituye una cláusula general de prohibición de toda competencia desleal, pero tiene sustantividad propia respecto de los supuestos concretos y determinados que regulan los artículos 6 a 17 . Como nos dice la Sentencia de 23 de marzo de 2.007 : "el artículo 5 LCD tipifica un acto de competencia desleal dotado de sustantividad propia pues, como ha dicho la Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2006 , la cláusula general del artículo 5 LCD establece una "norma jurídica en sentido técnico" y no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes. Por tanto, no se aplica de forma acumulada, sino que reprime conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos tipificados en la tipificación particular. Lo que obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad imputada a la conducta". Dicha norma tiene una clara finalidad, y es dotar de flexibilidad a la normativa con la finalidad de que pueda adaptarse a la realidad cambiante, de modo que se pueda reprimir y rechazar sin necesidad de acudir a una modificación legislativa. En este orden, la citada Sentencia añade que: "el artículo 5 LCD establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y servicios en concurrencia con otros (como decía la repetida Sentencia de 24 de noviembre de 2006 , así como la de 19 de diciembre de 2006 ), derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos, considerando especialmente los que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas en el mercado. En este punto, dejando de lado la tipificación concreta que se contiene en los artículos 6 a 17 LCD , nos habríamos de centrar en los imperativos éticos de carácter general, que serían los parámetros del artículo 5 LCD , como buena fe en sentido objetivo, que - ha dicho esta Sala- se traduce en "una exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena" ( Sentencias de 16 de junio de 2000 , 19 de abril de 2002 , 15 de abril de 1998 E, etc.). Pero esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta "que se revele concurrencialmente eficiente, que promueve las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado" y, desde luego, sin lesionar otros bienes o derechos y dentro del ámbito de vigencia y protección del derecho de libertad de empresa".

Obviamente, la determinación de cuando estamos ante un comportamiento desleal requerirá un pormenorizado análisis, ya que, como nos dice la Sentencia de 8 de octubre de 2.007 se trata de establecer: "un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios, al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado o las libres formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado".

En relación a la clientela es muy parecido el criterio jurisprudencial, al estimar que no basta que se haya producido el trasvase de clientes, sino que ha de realizarse mediante determinados actos que constituyen claras maquinaciones, artificios, ardides y engaños, que de no haber concurrido no se habría producido. Actos que repugnan y son contrarios, como señala la Sentencia de 19 de abril de 2.002 a toda: "conducta ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atendimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena".

Pues bien, extrapolando las anteriores consideraciones al caso de autos es indudable que los hechos que se han alegado en la demanda y que han sido considerados acreditados tanto por la sentencia de instancia, -esto es que los agentes de la actora, Sres. Íñigo Estanislao , en su condición de tales y con los medios de aquella, idearan y ejecutaran, en connivencia con la aseguradora Asociación Europea, de la que son accionistas y han ocupado cargos directivos ellos directamente o sus familiares mientras seguían siendo agentes con pacto de exclusiva de la primera, idearan un plan para crear sociedades interpuestas y a través de ellas desplazar la cartera de seguros del ramo de decesos desde la aseguradora actora a la demandada, a través de sociedades mercantiles interpuestas pero en cuyo sustrato personal se encuentran sus familiares y de la que son administradores de hecho, manteniendo intacta la cartera de seguros pero habiendo modificado la entidad aseguradora-, se incardina indudablemente no en la violación de secretos ni la apertura de un nuevo establecimiento sino dentro de los actos de mala fe, por ser objetivamente contrarios a la buena fe, como prevé el art. 5 de esta Ley de competencia, que no es sino la derivación del principio general de la buena fe, que proclama el art. 7.1 Código Civil y que es la base de la normativa jurídica y de la convivencia social, lo que hace que su conducta constituya un acto de competencia desleal en el que participa también la citada aseguradora, al tiempo que denota la vulneración del artículo 9.1 de la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación de Seguros Privados , en relación con el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal , al existir una infracción normativa, de la que se ha obtenido una ventaja significativa y real, no potencial, plasmada en el desplazamiento de la cartera de seguros que trae causa en la referida infracción.

SÉPTIMO.- Cuantificación de la indemnización. Valoración de las pruebas periciales y gastos de recuperación de la cartera de seguros . De nuevo todos los codemandados comparten el mismo motivo de impugnación al reprochar a la sentencia que ha optado por el informe pericial aportado por la actora junto a la demandada para cuantificar el montante de los daños y perjuicios sufridos. Le objetan, en síntesis, que se verificó la tacha del mismo por tener interés directo o indirecto en el pleito o tener situación de dependencia al haber elaborado informes técnicos a instancias de la parte que lo propone lo que alcanza a su objetividad, así como que su informe contiene errores como no contemplar que los importes de los siniestros los asumen los agentes o que no contrata ni las pólizas recuperadas ni la proyección histórica de la compañía. En suma, que es voluntarista y subjetivo, lo que propicia que tenga mayor credibilidad el elaborado a instancia de las codemandadas.

En la causa obran sendos informes aportados a instancias de las partes contrapuestas, ambos elaborados por actuarios, que, como sabemos, son profesionales especializados en cálculos matemáticos y con conocimientos estadísticos, jurídicos y financieros, cuya principal misión es asesorar a las aseguradoras en todas aquellas materias técnico financieras que son esenciales para determinar las tarifas, las primas, etc.. Desde esa óptica la idoneidad y capacitación profesional de los peritos es innegable, mereciendo ambos la misma consideración de este Tribunal. El hecho, por tanto, de que dada la especialización de su actividad el autor del dictamen aportado por la demandante haya verificado trabajos o estudios para quién le propone como perito y le solicita un dictamen pericial no significa que no deba ser considerado como tercero cuando no consta acreditada su consideración de empleado o dependiente de la parte sino sólo de profesional liberal que, entre otros trabajos, ha realizado labores de asesoramiento a la aseguradora actora. No puede, por tanto, descalificarse esa prueba pericial, por ese simple hecho, cuando en la medida en que apoya y defiende una determinada tesis, que es la que refleja su dictamen, no por eso puede considerarse con interés en el litigio, situación predicable también del otro perito.

Llegados a este punto, esto es con dos dictámenes contradictorios en orden a la cuantificación de los daños y perjuicios, sólo aparece vinculado el juzgador de instancia y este Tribunal al principio general de libre valoración y a las reglas de la sana crítica (art. 348 de la L.E.C .), debiendo emplear como criterios esenciales en su decisión las propias máximas de experiencia como son la lógica interna del mismo, su ajuste a la realidad del pleito, la relación entre el resultado y las demás pruebas practicadas, el detalle y la exhaustividad del informe, y la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones. Pues bien, partiendo de esas premisas el juzgador ha acogido el informe pericial de la parte actora si bien optando por su cuantía mínima, argumentando que no tiene duda de su veracidad y amparándose en que el contrario no toma en consideración la producción sucesiva en venideros años por la actividad comercial de los agentes si estos actuaran como un diligente y ordenado empresario y que se estima incluido en el lucro cesante.

Descartado el motivo empleado para restarle objetividad al informe, resulta extraño que no se combata en el recurso la principal razón en que se ampara el juzgador, sorprendentemente silenciada, en contraposición con la afirmación de que el dictamen del Sr. Fernández Plasencia no contempla que parte de los siniestros los asumen los agentes, extremo no acreditado en autos e inexplicable para este Tribunal habida cuenta la legislación de seguros, o que no alude a las pólizas recuperadas, cuando es un hecho admitido el trasvase de la práctica totalidad de la cartera, ni a la proyección histórica de la compañía, cuando lo normal es el mantenimiento o la expansión de la misma. En suma, las objeciones que invoca el perito Sr. Evelio para revisar las premisas en que se sustenta el dictamen contrario no son lógicas ni coherentes de ahí que al no discutirse los datos reales, objetivos, directos, físicos y evidenciables en que se ampara, sino basarse en meras conjeturas o suposiciones, pese la dificultad palmaria que conlleva la apreciación de una prueba tan técnica como la presente, entendemos que debe aceptarse y asumirse el dictamen pericial aportado por la demandante, al ser sus conclusiones razonables y acordes en relación con los hechos comprobados. Por ello en la cuantificación de la indemnización se va a emplear el mismo.

Finalmente, en cuanto a los gastos realizados para la recuperación de la cartera han de ser admitidos porque se trata de devengos generados con el propósito de recuperar la cartera perdida, siendo las facturas aportadas en la batería de documentos que comprenden el 119 de los que acompañan la demanda, gastos en hoteles y restaurantes, localizados en la zona en que se sitúan las carteras, la comarca de Tomelloso y Villafranca de los Caballeros y de épocas coincidentes cronológicamente con el momento en que se empiezan a detectar las operaciones, habiéndose identificado a los empleados de la actora que se desplazaron a la zona para tratar de paliar los perjuicios, varios de los cuáles han actuado como testigos y han corroborado su autenticidad, al igual que se infiere de las testificales de los tomadores que recibieron su visita, lo que nos permite llegar a la convicción, en términos generales, pese a no haber alcanzado a todos, de que efectivamente se realizaron los reclamados y de la existencia de relación de causalidad entre hechos y los actos que los han ocasionado.

Resta por analizar la objeción que plantea la aseguradora al señalar la incongruencia entre la reclamación de los susodichos gastos y que al tiempo se reclame por la pérdida económica de la cartera; incongruencia que no es tal pues ambos responden a conceptos jurídicos claramente diferenciados; los primeros son consecuencia directa de los hechos y gastos que no se habrían devengado y los segundos alcanzan a las ganancias dejadas de percibir como consecuencia de aquellos.

OCTAVO.- Vulneración de la doctrina sobre levantamiento del velo. Basan las entidades mercantiles, Florencio García y asociados S.L. y palalas S.L., el citado motivo en que no hay constancia acreditada de que las mismas fuesen sociedades intrumentales que actuaban con un fin fraudulento.

Basta con remitirnos a lo anteriormente expuesto en los fundamentos de derecho quinto y sexto de la sentencia de instancia o a los razonamientos cuarto y quinto de la presente para rechazar el citado motivo toda vez que toda la construcción jurídica de de ambas resoluciones descansa y se ampara en el análisis de la prueba practicada que permite inferir, sin lugar a dudas, que las citadas mercantiles, cuyo sustrato personal está muy próximo a los otrora agentes de la apelante, -quienes actuaron como administradres de hecho-, fueron constituidas como instrumento útil, necesario e impresciblen dentro de todo el plan elaborado para obtener el trasvase de la cartera de seguros de la aseguradora actora a la demandada sin perder al mismo tiempo las comisiones derivadas del contrato de agencia; extremos que provocan el rechazo del referido motivo.

NOVENO.- Costas. Al estimarse parcialmente tanto los recursos de apelación interpuestos como la demanda planteada, tal y como resulta de lo expuesto en el fundamento de derecho cuatro de esta resolución, se ha desvanecido unos de los motivos de impugnación común a todas los apelantes pues resulta preceptivo no efectuar especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en ninguna de las dos instancias, por aplicación de lo establecido en los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación legal de don Íñigo , don Estanislao , Florentino García y Asociados S.L., Palalas e Hijos S.L. y Asociación Europea Cía de Seguros S.A. contra la sentencia de 11 de diciembre de 2.009 dictada en los autos 47/2.007 del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de esta capital y revocamos parcialmente la misma, únicamente en el sentido de declarar la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil de Ciudad Real para conocer las pretensiones de liquidación de los contratos de agencia indebidamente acumuladas a la de competencia desleal contra don Íñigo y Asociación Europea Cía. de Seguros y contra don Estanislao y Asociación Europea Cía. de Seguros, respectivamente, por corresponder a los Juzgados de Primera Instancia, declarando la nulidad de actuaciones con relación a la admisión de la demanda dirigida contra ellas y dejando imprejuzgadas dichas acciones, lo que comporta dejar sin efecto los pronunciamientos condenatorios de 29.744, 72 y 16.086, 58 euros, respectivamente recaídos contra los citados, manteniéndose el resto de pronunciamientos que contiene la sentencia impugnada y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento ni en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada como consecuencia de ninguno de los recursos deducidos ni en cuanto a las ocasionadas en primera instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en los plazos y con las formalidades que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.