Sentencia Civil Nº 27/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 290/2010 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00027/2011

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 290/10

Procedimiento de Origen: Procedimiento Ordinario 1005/09

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia num. 5 de Guadalajara

APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Y PASAJE000 NUM002 - NUM003 DE

GUADALAJARA

Procurador: Antonio Estremera Molina

Abogado: Santiago Peñuelas López

APELADO: AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO, S.L. (antes Rayet Promoción, S.L.)

Procurador: María Cruz García García

Abogado: María Angeles Díez Fabra

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. AURELIO NAVARRO GUILLEN

S E N T E N C I A Nº 27/11

En Guadalajara, a ocho de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 1005/09, procedentes del JUZGADO DE 1º INSTANCIA NUM. 5 DE GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 290/10, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Y PASAJE000 NUM002 - NUM003 DE GUADALAJARA, representado por el Procurador de los tribunales, D. Antonio Estremera Molina, y asistido por el Letrado D. Santiago Peñuelas López, y como parte apelada, AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO S.A., antes RAYET PROMOCIÓN S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. María Cruz García García, y asistido por la Letrado Dª. María Ángeles Díez Fabra, sobre defectos constructivos, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO NAVARRO GUILLEN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 2 de julio de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Estremera Molina, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios c/ DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 y PASAJE000 , nº NUM002 - NUM003 , de Guadalajara, frente a la empresa "Rayet Promoción, S.L.", actualmente, "Afirma Grupo Inmobiliario, S.A.", y en consecuencia, condeno a Afirma Grupo Inmobiliario, S.A., a: - Proceder a un correcto sellado de las juntas de las albardillas colocadas, con un producto que garantice que la estanqueidad de la junta esté asegurada.= - Proceder a la sustitución del sumidero o imbornal de la zona de acceso de vehículos, por otro realmente sifónico, realizando los trabajos que sean necesarios para tal sustitución, dejando en perfecto estado de colocación tal elemento y la zona común afectada.= -Acometer las actuaciones necesarias para dar cumplimiento a la normativa CPI-96, ene l sentido de dotar a los garajes de los extintores portátiles exigidos por dicha normativa, así como del correspondiente alumbrado de emergencia, y para señalizar y proteger debidamente el hidrante instalado.= - Abonar a la parte demandante la cantidad de 818,40 € más los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial y el interés por mora procesal desde la fecha de la sentencia.= Todo ello sin expresa condena en costas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Y PASAJE PASAJE000 NUM002 - NUM003 DE GUADALAJARA, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 1 de febrero.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por don Antonio Estremera Molina, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y PASAJE000 NUM002 - NUM003 se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Guadalajara de fecha 2 de julio de 2010 porque desestima la demanda con relación a la reclamación formulada por los deterioros o deficiencias que presenta la pintura de los armarios de las instalaciones; asimismo, por la desestimación con relación a las deficiencias de las arquetas de instalación de comunicaciones y, por ultimo, por no reintegra a la actora la demandada la cantidad de 2505,50 euros por el pago de la instalación de buzones. Sostiene el apelante para atacar la sentencia recurrida que la misma incurre en error de derecho, pues desestimación de la demanda con relación a las reclamaciones que afectan a deficiencias que presenta la pintura de los armarios de las instalaciones y a las deficiencias de las arquetas de instalación de comunicaciones los es porque -según la sentencia- ha prescrito por aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), cuando la demanda que se presento lo fue en ejercicio de las acciones que se recogen en el articulo 1.101 y ss. del Código Civil , esto es, la acción de responsabilidad contractual, para la cual el plazo de prescripción es de quince años. Como consecuencia de lo anterior, y resultando procedente la revocación de la sentencia, con fundamento en el informe del perito designado judicialmente, defiende el fundamento de su reclamación por las deficiencias en la pintura de los armarios de las instalaciones y las arquetas de las instalaciones de comunicaciones, si bien el fundamento de la estimación, en este caso, lo seria con el dictamen pericial que presento la parte. En cuanto al importe de los buzones, se aduce la buena fe negocial de los promotores. Se opone a dicho recurso la parte apelada, defendiendo la corrección de la sentencia apelada en la aplicación de la prescripción contemplada en la LOE, pues admitiendo que ciertamente se ejercita la acción de incumplimiento contractual del articulo 1.101 del Código Civil , lo ciertos es que aquellos defectos que son de mero acabado o terminación -como en el caso que nos ocupa- no constituyen incumplimiento contractual, de aquellos otros defectos ruinogenos cuya constatación y existencia si es un efectivo incumplimiento contractual de la obligación contraída y así, se dice por el apelado, "los que son meras imperfecciones de acabado, los cuales no se consideran incumplimientos contractuales, sin mayor relevancia, a las que se aplica el régimen de prescripción del la LOE."

SEGUNDO.- Planteado el recurso en los términos antes expuestos, la primera cuestión que es necesario dilucidar es el error de derecho que se imputa a la resolución apelada al aplicar el instituto de la prescripción con fundamento en la LOE, cuando lo que se esta ejercitando es la acción contractual del articulo 1091, 1.1010 y 1.258 del Código Civil , como aduce, en resumen, la parte apelante. Pues bien, la demanda presentada no suscita duda en orden a determinar el tipo de acción que ejercita la parte demandante, pues como de dicha demanda se puede leer (folio 14) "Esta parte ejercita contra la empresa Promotora demandada la acción derivada del contrato, al ampro de los artículos 1.091, 1.101 y 1.258 del Código Civil (...) y en base al incumplimiento contractual de la Promotora codemandada." Por tanto, estamos ante el ejercicio de una acción personal relativa a un incumplimiento contractual, en la que la parte actora deberá de probar dicho incumplimiento en aplicación de lo dispuesto en el articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al no tener un términos especial el plazo de prescripción de dicha acción será de quince años (Art. 1.964 del Código Civil ) a contar desde el día que pudo ejercitarse (Art. 1.969 del Código Civil ). En el caso que nos ocupa, en el que la parte actora ni tan siquiera ha ejercita de forma conjunta la contractual dimanante de los contratos de compraventa ni la que se contempla en la LOE contra los sujetos intervinientes en la construcción, no resulta de aplicación los plazos de prescripción que se recogen en la LOE pues la acción que se emprende por la parte actora contra la demandada no lo es con fundamento en dicha Ley, sino en el Código Civil, la general que se funda en la relación contractual y a la cual se alude en la propia LOE en su articulo 17 1. y 9 , sin que se comparta el argumento que se esgrime por la parte apelada y demandada para defender lo resuelto y según el cual cuando se trata de meros defectos de acabado, como es el caso que nos ocupa, no estaríamos ante un incumplimiento de contrato, sino ante una mera imperfección al que se le aplica el régimen de prescripción de la LOE, esa interpretación, conduciría a que grado de incumplimiento y su gravedad o transcendencia es el que determinaría la aplicación no solo un plazo de prescripción, sino también la aplicación o no otra norma. Interpretación esta que esta Sala no comparte, pues donde la Ley no distingue no cabe distinción y cuando se ejercita la acción de incumplimiento de contrato, la misma no distingue el alcance o trascendencia del mismo, para someterlo o no a distinto régimen de plazos de prescripción. Por tanto, la parte apelante tiene razón y la sentencia aplica de forma no correcta el instituto de la prescripción contemplado en la LOE, cuando dicha norma no es aplicable en este caso.

TERCERO.- Dicho lo anterior, y aun admitiendo que no esta prescrita la acción en los términos antes expuestos, pese a ello, el recurso, no obstante debe ser estimado parcialmente. En efecto, se reclama por formulada por los deterioros o deficiencias que presenta la pintura de los armarios de las instalaciones; asimismo, por la desestimación con relación a las deficiencias de las arquetas de instalación de comunicaciones y, por ultimo, por no reintegra a la actora la demandada la cantidad de 2505,50 euros por el pago de la instalación de buzones. En cuanto a la pintura de los armarios, la propia sentencia reconoce que la misma existe, con fundamento en los dictámenes periciales tanto de la parte actora como el designado judicialmente, apreciación esta que es compartida por esta y que conduce, como no puede ser de otra manera a la estimación del recurso en este aspecto. Sin embargo, distinta suerte ha de correr la reclamación de las deficiencias que afectan a la arqueta de instalación de comunicaciones y ello, porque el dictamen del perito designado judicialmente y que obra en las actuaciones y al cual se debe de prestar la correcta atención tendiendo en cuenta el origen de su designación, manifiesta que la misma se encuentra en el proyecto especifico visado por el Colegio de Ingenieros de Telecomunicaciones, y que es normal que se produzcan filtraciones, razón esta por la que debe ser desestimado, pues si lo anterior es suficiente, no lo es menos que la parte apelante, que reclama con fundamento en una acción de incumplimiento de contrato, corresponde a esta acreditar el defecto que imputa, al no hacerlo, no cabe mas que la desestimación. Por último, se reclama la cantidad de 2505,50 euros por ser dicha suma el importe que debió pagar la demandante ahora apelante, por la instalación de los buzones de correos de los inmuebles. Sin embargo, la sentencia deniega dicha reclamación porque dicha partida no forma parte del proyecto ni tampoco es exigible conforme a la legislación vigente, por lo que no cabe hablar de incumplimiento contractual, pronunciamiento este que no resulta desvirtuado por la fundamentacion que se esgrime por el recurrente para reclama su importe, pues deberá de demostrar que ello formaba parte del contrato, y al no hacerlo como no lo hace, el mismo debe ser desestimado. En consecuencia, el recurso se estima en parte y, en consecuencia, la parte demanda deberá de acometer las actuaciones necesarias para reparar la pintura de los armarios de instalaciones de la fachada de las viviendas, desestimando el recurso en el resto de sus pretensiones.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales en esta alzada, no se hace pronunciamiento condenatorio alguno al estimarse parcialmente el recurso, debiendo cada parte costear las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación entablado por don Antonio Estremera Molina, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y PASAJE000 NUM002 - NUM003 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Guadalajara de fecha 2 de julio de 2010 y, en consecuencia, se revoca parcialmente dicha resolución y se condena a la parte demandada, Afirma Grupo Inmobiliario, SA., a que realice las actuaciones necesarias para reparar la pintura de los armarios de instalaciones de la fachada de las viviendas, confirmando el resto de la sentencia en todos sus extremos; todo ello, sin hace pronunciamiento alguno en materia de costas, y, en su caso, con devolución a la parte apelante del depósito que constituyó ante el Juzgado de instancia para preparar y formalizar el recurso de apelación del que traen causa las presentes actuaciones.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.