Sentencia Civil Nº 27/2012, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 244/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00027/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 244/2011

Autos: de MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS nº 353/2009

Juzgado: de Primera Instancia nº 2 de ALCAZAR DE SAN JUAN.-

SENTENCIA Nº 27

Istmos/Ma. Sres/Sras.

Presidenta: Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES Dª MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a Nueve de Febrero de Dos Mil Doce.-

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS nº 353/2009, procedentes del JDO.1A. INST.E INSTRUCCION N.2 de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 244 /2011, en los que aparece como parte apelante, D. Artemio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES y asistido por la Letrada Dª AURELIA SANCHEZ BERMEJO, y como parte apelada, Dª Salvadora , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. EVA MARIA SANTOS ALVAREZ y asistida por el Letrado D. MIGUEL GUZMAN MARTINEZ, sobre, MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcázar de San Juan, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha, Treinta de Abril de Dos Mil Diez , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO:" Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de SEPARACION CONTENCIOSA formulada por D. Artemio representado por el Procurador Sr. Sánchez SÁNCHEZ contra Dª Salvadora representada por la Procuradora Sra. Valle Callejas, con expresa condena en costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte, Demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - El demandante, hoy apelante, pretende la modificación de las medidas definitivas de separación acordadas en Sentencia de julio de dos mil ocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia y ampliadas, en cuanto a la fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa durante dos años, por Sentencia de la Audiencia provincial de fecha siete de julio de dos mil nueve. La demanda se interpone apenas tres meses después de esta última resolución, y se fundamenta, en la variación de las circunstancias tenidas en cuenta para la fijación de las pensiones alimenticia y compensatoria, dada la grave afectación económica de los ingresos del demandante debidos a la crisis del sector. Afirmaba así el demandante en su demanda encontrarse en la ruina absoluta, con dos hipotecas sobre la nave industrial que la empresa edificó, en proceso de ejecución; la ausencia de trabadores ya n la empresa, importante deuda a la Seguridad Social con expedientes ejecutivos en trámite; la existencia de embargos, procedimiento de ejecución hipotecaria sobre la vivienda familiar.

Solicita así la extinción de la pensión compensatoria y la rebaja de la pensión alimenticia fijada a favor de la hija a la cantidad de 150 euros.

El Juzgado de Primera Instancia desestima íntegramente la demanda, bajo una doble línea argumental: En primer lugar porque parte de las circunstancias que ahora se exponen, por ejemplo la existencia de embargo sobre la vivienda, procedimientos de ejecución iniciadas, y el hecho de que la deuda con la Seguridad Social es anterior a dos mil ocho. Por lo tanto concluye que en su día se valoró la capacidad en la actividad de la empresa y la existencia de trabajadores y facturación para fijar la cantidad que ahora se cuestiona. En segundo lugar, pues parte de que en todo caso, la situación que hoy expone el demandante- inexistencia de trabajadores a su cargo, descenso de la actividad empresarial- no implica el cierre de la empresa, ni consta siquiera su insolvencia ( ni disolución ni declaración de concurso), por lo que si se parte de que el demandante hoy preste servicios bajo su mercantil unipersonal, con menor activo y clientela, ello no infiere proceda la minoración de la pensión alimenticia ni la extinción de la pensión compensatoria, entendiendo producida una alteración sustancial, por la crisis coyuntural que se expone.

Ante tales consideraciones, interpone el demandante el presente recurso de apelación, insistiendo en que en la actualidad se encuentra arruinado, y que no puede pagar las cantidades fijadas.

SEGUNDO - En cuanto a la pensión alimenticia cuya minoración se pretende, procede efectuar las siguientes consideraciones:

a-Contribuir al sustento y formación, en todos los sentidos, de los hijos es una obligación inherente a la paternidad. La asunción responsable de la paternidad determina la asunción de la responsabilidad de procurar el sustento de la menor en la medida adecuada a la capacidad económica y fortuna de los padres, aspecto en el que ha de considerarse igualmente la capacidad de trabajar o de adquirir ingresos, pues el deber para con los hijos alcanza a procurarlos.

b- Si bien el padre hoy en día alega la peor situación económica que atraviesa su empresa, no se evidencia se encuentre en estado de insolvencia definitiva- como bien destaca la Sentencia de Instancia- ni se haya iniciado procedimiento concursal o la disolución de la empresa que se afirma ha cerrado. El demandante es en todo caso instalador eléctrico, y aunque sea notoria la situación que de modo general afecta al sector inmobiliario- no es descartable la ausencia de toda capacidad de trabajo, aunque se vean minorados los ingresos, en la realización o posibilidad de realización de múltiples servicios- reformas, adaptaciones de locales...- que no impliquen la participación en nuevas promociones inmobiliarias, sí afectadas de forma notoria por la crisis del sector.

c- La aducida minoración de ingresos ha de ponerse igualmente en relación con la extinción, por el transcurso de dos años, de la pensión compensatoria fijada a favor de la madre.

d- Unido a que ya no se devenga mensualmente, en la actualidad, pensión compensatoria, teniendo en cuenta la capacidad de trabajo del progenitor, y la ausencia de estado de insolvencia definitiva y el deber de procurar alimentos a los hijos, entendemos que las circunstancias que expone el demandante no justifican por sí la minoración a la exigua cantidad de 150 euros de su contribución alimenticia, de todo orden, con respecto a su hija.

Considerando, todas estas circunstancias, procede la desestimación del recurso.

TERCERO. - Centrado así el debate, resulta necesario realizar una serie de consideraciones, sobre la pretensión de extinción de la pensión compensatoria fijada en su día.

La pensión compensatoria fue fijada en Sentencia de esta Audiencia, de su sección segunda, de julio de dos mil nueve, por un periodo de dos años; es decir que a la fecha de votación, deliberación y fallo de este rollo, se ha extinguido su devengo por el transcurso del tiempo fijado en la misma.

Cierto que la demanda interpuesta por el demandante es de septiembre de dos mil nueve y la Sentencia que se recurre es de treinta de abril de dos mil diez . El recurso de apelación se anuncia en mayo de dos mil diez, y se interpone mediante escrito de julio de dos mil diez; y tras su tramitación, no se emplaza a las partes ante la audiencia sino con diligencia de notificación y emplazamiento de doce de abril de dos mil ocho, y no se remite a esta Audiencia sino mediante oficio de treinta de septiembre de dos mil once, por lo cual, tras un previo recurso de revisión al decreto que declaraba desierto el recurso, ya que no se había remitido del registro general el escrito de personación de la parte, el asunto queda pendiente de deliberación, votación y fallo, con entrega a la Ponente que suscribe esta Resolución, con fecha uno de febrero de dos mil doce.

El periplo procesal anteriormente referido, y sobre todo la demora en la tramitación del recurso de apelación en el Juzgado de Primera Instancia, motiva que a la fecha de hoy ya se haya extinguido la pensión compensatoria que en su día se interpuso, por lo cual, en cuanto a esta pretensión, se constata la pérdida de objeto del recurso; ya que la Sentencia que pudiera dictarse, de ser estimatoria de las pretensiones de la parte en dicho particular; no podría sino tener efectos de carácter constitutivo y ex nunc- desde dicho momento- por lo que ya decae el interés en el pronunciamiento de una pensión que computada su devengo en dos años, ya ha expirado, independientemente de las cantidades devengadas que pudieran adeudarse, en el tiempo en el que se revisa su petición de extinción.

A mayor abundamiento, la naturaleza indemnizatoria del desequilibrio entre la situación anterior al matrimonio y la producida tras la separación, no justifica en si que cualquier variación coyuntural en la fortuna del apelante pudiera justificar la extinción de una pensión compensatoria o indemnizatoria, que su cuantía global, o devengada a través de dos años, ya ponderó circunstancias tales como la crisis que aducía el demandante, así como la existencia de embargos.

CUARTO. - Dada la naturaleza de la pretensión, se entiende justificado la no imposición de costas correspondientes a este litigio. ( Art. 394 y 398 de la LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad, ACUERDAN :

DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por parte del Procurador Sr. SANCHEZ SANCHEZ, en nombre y representación de D. Artemio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Alcázar de San Juan, con fecha treinta de Abril de Dos Mil Diez , debiendo CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Contra esta resolución, no cabe recurso alguno.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. MARIA JESUS ALARCON BARCOS, LUIS CASERO LINARES , MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON y ALFONSO MORE NO CARDOSO.-