Sentencia Civil Nº 27/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 626/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00027/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0007370 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 626 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 118 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID

De: SAVOY OCIO S.L.

Procurador: FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

Contra: GROUPAMA SEGUROS

Procurador: MARIA RITA SANCHEZ DIAZ

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena no pecuniaria .

Ponente : ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a doce de enero de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 118/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante SAVOY OCIO, S.L., representada por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla y defendida por Letrado, y de otra como apelado, , representado por el Procurador y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, en fecha 13 de octubre de 2010, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "estimo la demanda interpuesta por D/ña MARIA RITA SANCHEZ DIAZ en nombre y representación de GROUPAMA SEGUROS, S.A. contra SAVOY OCIO S.L. y, en su virtud debo condenar y condeno a la demandada SAVOY OCIO, SL, a que abone a l aparte actora LA CANTIDAD DE DIEZ MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA CENTIMOS (10.839,90 euros) , más intereses legales y costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 12 de diciembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la Resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 13 de octubre de 2010 el juzgado de Primera Instancia núm. 49 de los de Madrid dictó Sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0118/2008, en la que resolvió estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de las entidades mercantiles «Groupama Seguros, SA» y «Jalfer, SA» frente a Discoteca Budda del Mar, nombre comercial con el que gira el establecimiento regentado por la entidad mercantil «Savoy Ocio , SL».

(2) Frente a dicha Resolución se alza la representación procesal de la parte actora vencida mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 21 de diciembre de 2010 fundado en las siguientes «... ALEGACIONES

A).- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

PRIMERO.- EXTRACTO DE LA IMPUGNACIÓN.- En cuanto a la valoración que hace el Juzgador de Instancia al decidir la estimación de la demanda y condenar a mi mandarte a pagar a la actora la cantidad de 10.839,90 euros, fundamentándose , equivocada e injustificadamente, dicho sea en términos de defensa, en unos daños y perjuicios reclamados por la actora que no se han producidos y que no han resultado acreditados.

JUSTIFICACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN.- Somos plenamente conscientes que la valoración de la prueba es potestad del Juzgador de Instancia, si bien es cierto, como fundamenta la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/90 . que"aunque la fijación ele los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio , al Juez de la instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorarlas pruebas practicadas, así como examinar o corregir la ponderación llevada a cabo por las facultades, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades Juez o Tribunal cid quem para resolver cuantas cuestiones se planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium. No obstante , si bien el Tribunal de apelación tiene plenas fcicullades perra conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya de dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la Sentencia apelada, a no ser que exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba ", como entendemos que se ha producido en el presente caso.

Es cierto y aceptamos, como premisa, que corresponde a los órganos judiciales competentes apreciar el valor probatorio de los medios utilizados en el proceso, pero este principio de libre valoración de la prueba no excluye. según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sts. T.C. 174/1985 y 175/1985 , ambas de 17 de diciembre, entre otras) , que, cuando se pretenda alegar ante él determinadas circunstancias, pueda verificarse si ha existido la prueba de la que racionalmente resulte, o pueda deducirse motivadamente de ella, el hecho o los hechos que demuestren las pretensiones de una de las partes (St. Ts, S.2°, 2271988 , 18 feb, RA-751).

Nos hemos visto obligados a comenzar la presente alegación mencionando las anteriores premisas, sobradamente conocidas por el Juzgador ad quem, puesto que estarnos convencidos que el Juzgador de Instancia basa su convicción en una prueba que se ha demostrado incorrecta.

Así, el fallo de la Sentencia recurrida condena a SAVOY OCIO S.L. a que abone a la parte actora la cantidad de 10.839,90 euros, más intereses y costas, cuando , en ninguno Fundamento Jurídico se pronuncia sobre la acreditación de los daños reclamados, admitiéndose, por tanto; la totalidad de dichos daños sin fundamentación alguna, cuando entendemos que la prueba documental de la actora carece la total eficacia probatoria por las razones que a continuación vamos a exponer, sin antes hacer mención a que, en el acto del juicio oral, la Letrada que suscribe fue innecesariamente interrumpida en varias ocasiones por la Juzgadora , dificultándole así la exposición de los razonamientos que vamos a explicar detalladamente en el presente recurso, fundamentales para la imposición de una Resolución justa desestimatoria de las pretensiones de la demandante.

Pues bien, efectivamente, la cuantía reclamada en la demanda y a la que esta parte ha sido condenada, es la suma total de 10.839,90 euros , que, según petición de la actora, se desglosa en la cantidad de 1.833.39 euros que reclama Groupama en concepto de abono al taller reparador (ITARSA SERVICIOS) en cumplimiento de las obligaciones de la póliza de seguro suscrita con el propietario del vehículo, v la suma de 9.006.51 relativa a la suma reclamada por los daños y perjuicios irrogados al propietario del vehiculo (JALFER S.A.).

En primer lugar, y respecto a los daños y perjuicios reclamados por JALFER S.L., comenzamos nuestra oposición, refiriéndonos al valor de los objetos sustraídos en el vehículo en la suma de 1.670 euros , pues consideramos que estos no han resultado debidamente acreditados, pues la actora sólo aporta como documento n° 6 de la demanda. una mera relación de bienes realizada por el propio Don Alonso, (representante legal de JAI,FFR S.L. y propietario del vehículo) remitida a su abogado, carente de eficacia probatoria, pues se trata de un documento elaborado por la parte demandante sin criterio fundamentador alguno.

Insistimos en que dicha relación de objetos, consistente en: herramientas 95 euros. extintor 35 euros. gafas graduadas 530 euros, gafas de sol Persol 120. Gafas de sol Okley 105, Zapatos de golf Nike negros 120 , zapatos de golf Footjoy marrones 195 euros. bolsa de viaje y ropa 350 euros, telefono nokia mod. 6100 120 euros. han sido descritos y valorados subjetivamente por la propia actora sin haber presentado un solo documento de compra, factura o recibo que pruebe y justifique su propiedad y su valor o coste. Entendemos que la falta de acreditación de los mismos y la condena a abonarlos. supone un enriquecimiento injusto de la actora al no haber acreditado la realidad de su perjuicio, pues la sola manifestación de parte sin justificación alguna no puede resultar suficiente para presumir que todos esos objetos eran propiedad del demandante, que se encontraban dentro del vehículo y que ese era el valor económico de los mismos, e imputar infundadamente su coste a mi mandante.

Sobre este extremo, no tenemos más remedio que reproducir la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 20.ª, S. 16-6-2006 , n° 236/2006. y que desestima la reclamación económica de la actora en un hecho análogo al que ahora nos ocupa. al no quedar convenientemente acreditado ni el hecho del pago ni determinada la verdadera valoración que tendría el vehículo sustraído, así en su Fundamento de Derecho Cuarto, dice: "... en todo caso no puede ser estimada la acción de reclamación de cantidad. frente a ninguno de los demandados al no estar acreditado, en modo alguno, el verdadero alcance de los perjuicios en función de los que se reclama y puesto que , con la salvedad de la,fotocopia de recibo del pago efectuado en fecha 17 de agosto de 2.000, que no ha sido ratificado por el perceptor y a quien no se trae al procedimiento a tales efectos , no puede darse por válida sin más la cantidad en la que se establece la reclamación cuando no está convenientemente acreditado el hecho mismo del pago y no se practica prueba alguna con el objeto de determinar cual sería la verdadera valoración que tendría el vehículo sustraído y, por tanto, tal carencia de prueba ha de perjudicar necesariamente a la actora conforme a lo estipulado en el artículo 21- de la LE(, con la ineludible consecuencia de que debe desestimarse la demanda inicial del procedimiento y con ello, en definitiva , el recurso de apelación formulado.

En segundo lugar, y en este mismo sentido tenemos que oponernos, igualmente, a la suma de 6.904,00 euros en que la actora calcula la depreciación sufrida por el vehículo sustraído, atendiendo a los kilómetros recorridos durante su robo.

Así, la demandante en los apartados 5. 6 y 7 del Hecho Quinto de la demanda. dice, injustificadamente, que los kilómetros recorridos por el vehículo durante el robo fueron un total de 4.700 kilómetros , continúa diciendo que cuando fue sustraído tenia 10.000 km., sufriendo, por tanto, una depreciación de 6.904,00 euros. Pues bien, entendemos que la actora está faltando a la verdad, pues en el documento n° 5 de lademanda, consistente en el recibo cíe 30 (le marzo de 2007 del taller reparador delcoche , ITARSA SERVICIOS S.A., así como la factura que el mismo taller aporta alos autos mediante escrito de 1 de julio de 2010 y del que se nos da traslado a laspartes mediante Providencia de 8 de julio de 2010, vemos como en la descripción de la factura, concretamente, en el detalle relativo al kilometraje se recoge que elvehículo , en fecha 30 de marzo de 2007, tiene 7.800 kilómetros!!!!!!, pues bien, según estas pruebas, el vehículo en fecha 30 de marzo de 2007 tiene tan solo 7.800 kilometros, y no 14.700 km. como reclama la demandante, mintiendo cuando dice los ,que kilómetros iniciales del vehiculo en el momento del robo eran de 10.000 y mintiendo en los kilómetros que tenia el vehículo cuando se recuperó, pues LA REALIDAD ES QUE EL VEHÍCULO EN FECHA 30 DE MARZO DE 2007 TIENE7.800 KM. , ES DECIR, CASI LA MITAD DE LOS QUE RECLAMA TENERCUANDO SE RECUPERA, en definitiva, la actora no aporta prueba alguna que fundamente la depreciación del vehículo y que acredite que el kilometraje recorrido durante el robo fuera de 4.700 km. y sin embargo lo que aporta en dos ocasiones, es que el turismo en fecha 30 de marzo de 2007 (es decir, después del robo) tiene 7.800 knm., por tanto , entendemos que, según expresamente dispone la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 16-6-2006. n° 236/2006 y anteriormente expuesta.tal carencia ele prueba debe perjudicar necesariamente a la actora conforme ti lo estipulado en el (retículo 217 cle la L.E.C..

A mayor abundamiento, la actora también reclama, infundadamente la depreciación del vehículo durante 4 meses, cuando la realidad es que el vehículo fue recuperado por los Mossos de Escuadra tan solo 31 días después del robo, concretamente el día 23 de enero de 2007 , tal y como así consta en la Diligencia del fecha 27 de febrero de 2007 del Juzgado de Instrucción n° 4 de Girona y que se aporta a la demanda como documento n° 9, que dice expresamente: "no existe inconveniente en que se entregue asu propietario, el Sr°. Alonso, el vehículo intervenido en sus diligencias 416588/2007 de fecha 23 de enero de 2007 con matrícula .... MRG "', a lo que hay que añadir que , el propietario fue informado de dicha recuperación el 5 de febrero de 2007 (según la propia demandante confirma en el apartado primero del 1-lecho Tercero de su demanda) y sin embargo, no acude a su entrega hasta el 27 de febrero de 2007, según consta en el mismo documento n° 9 de la demanda, y no el día 28 de marzo de 2007 como dice la actora, pretendiendo con ello aplicarnos un periodo de tiempo de cuatro meses de depreciación e incrementar con ello su indemnización. Por ello, debemos manifestar nuestra más rotunda oposición a que se responsabilice a mi mandaste de la depreciación de un vehículo durante 4 meses cuando la recuperación del robo por la policía autonómica de Cataluña se produce , insistimos, tan solo 1 mes después de su sustracción (exactamente el día 23 de enero de 2007), considerando que los otros tres meses de los que se pretende responsabilizar a mi mandante se debieron a hechos propios de la actora, pues a pesar de que se le comunica la recuperación del vehículo el día 5 de febrero de 2007 no acude a recogerlo hasta el 27 de febrero.

A más a más, el propietario del vehículo , a pesar de tener constancia de la recuperación de su vehículo el día 5 de febrero, según hemos explicado, hasta el 23 de febrero de 2007. no compra el billete de avión a Gerona, según consta en la copia del billete de avión incluido dentro de los documentos n° 6 de la demanda, retrasando en consecuencia, por su propia voluntad y decisión, la entrega de su vehículo , por lo que, insistimos, el retraso en la recepción de su vehículo no debe ser imputable a mi mandante.

Del mismo modo, debemos rechazar el ilógico e irracional cálculo de la actora de la depreciación del vehículo al contabilizar que el periodo de sustracción supuso un 40% del tiempo total que llevaba en circulación el vehículo diciendo que se había matriculado en enero de año 2006. bien, pues , si atendemos al hecho de que el vehículo sigue estando en circulación actualmente, es decir 5 años después, lo cierto es que ese porcentaje se reduciría considerablemente, por lo que igualmente debemos rechazar , por infundado, este criterio subjetivo calculador de la depreciación del turismo efectuada por la actora.

Igualmente nos oponemos , por su falta de eficacia probatoria, al documento n° 7 de la demanda , consistente en la oferta de la entidad BANSACAR AUTORENTING. que se encuentra sin firma, rúbrica o sello de la empresa justificativo de su autenticidad y validez, y sobre la que la actora vuelve a calcular la depreciación del vehículo atendiendo a las rentas mensuales en régimen de renting de un vehículo de análogas características. Entendemos que dicho régimen de renting no es, ni directa ni indirectamente, aplicable a un véhiculo que se tiene en propiedad o en alquiler, pues las rentas del renting son cuantitativamente muy Superiores y diferentes a aquellas debido a los servicios extraordinarios que se ofrecen con el renting, tales como mantenimiento integral del vehículo, sustitución de piezas desgastadas, reparación de averías , seguro todo riesgo sin franquicia, sustitución de neumáticos, gestión de compra, entrega, matriculación , servicio de administración de flota por Internet, tarjeta de servicio y manual del conductor, cte... , servicios extras que suponen un coste elevado en las mensualidades del renting y que no pueden ser, repetimos, aplicables al cálculo de la -depreciación de un vehículo que se tiene en propiedad y que ahora nos ocupa, debiendo desestimarse, por tanto. la desorbitada cantidad de 6.904,00 euros que se nos reclama en la demanda por depreciación del vehículo , cuando, a mayor abundamiento, esta suma. supone 1/6 parte del valor total del vehículo si atendemos al precio franco de fábrica de 44.126,90 euros fijado por BANSACAR en el doc. 7 de la demanda, cuando el vehículo fue robado sólo durante 31 días y como hemos expuesto sin acreditarse los km. recorridos, precio franco de 44.126 ,90 euros sobre el que también tenemos que oponernos pues en la comparativa de la oferta de BANSACAR se nos está aplicando el precio del mismo modelo de coche al sustraído pero con TODOS los extras posibles que puede tener este modelo en cuestión, sin que por parte de la actora se haya acreditado que el vehículo de la demandante gozara de los mismos equipamientos extras que los recogidos en la oferta de BANSACAR.

SEGUNDO.- gualmente, debemos oponernos rotundamente, a la condena a pagar a la compañía aseguradora (Troupama la suma de 1.8 3 3,39 euros, relativa a los daños materiales ocasionados en el vehículo matrícula .... MRG .

Efectivamente la actora, en el Hecho Cuarto de su demanda , viene a reclamar la suma de 1.833.39 euros por los daños y desperfectos ocasionados en el vehículo conforme al informe del perito tasador Don Mauricio y que aporta como documento n° 4. Si bien, dicho informe pericial tasa los daños ocasionados en el vehículo en la suma total de 1.580 ,51 Euros, y no en la suma de 1.833,39 euros a la que se nos condena, es más, el recibo que la actora aporta como documento n° 5 de la demanda, igualmente justifica el pago de estos daños en la suma de 1.580,51 euros y no en la suma de 1.8 3 3 ,39 euros.

A su vez, debemos manifestar nuestra disconformidad a dicho informe de valoración, aportado como documento n° 4 de la demanda, pues el mismo no se encuentra ni firmado ni sellado por el perito tasador, por ello entendemos que carece de cualquier eficacia técnica y probatoria, que a mayor abundamiento, el informe pericial tiene fecha de 25 de marzo de 2007 a pesar de que el vehiculo fué entregado a su propietario por la policía autonómica de Gerona, el 27 de febrero de 2007 , por lo que, ello evidencia la falta de relación de causalidad entre los daños tasados al vehículo y su robo, entendiendo que este importante retraso en la peritación y reparación del vehículo no debe ser aplicado y repercutido a ni¡ mandante en concepto indemnizatorio por tiempo de devaluación del vehículo.

TERCERO.- Respecto a la fundamentación Segunda de la Sentencia impugnada, relativa a la viabilidad de la acción y la cuestión de a quién le corresponde la responsabilidad de lo ocurrido. tenemos que oponernos a la decisión de la Juez a quo de imputarlos a esta parte, pues en la producción de los hechos objeto de la presente litis. se cumplieron las exigencias, requisitos, cuidados y diligencias que exigían el servicio de aparcacoches , tal y corno establece la Sentencia de la Aud. Prov. de Madrid de fecha 11 diciembre de 2001, rec. 278/1998, indicada por la Juzgadora en los últimos párrafos del referido fundamento, y que concluye que será exigible esa responsabilidad a no ser que se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados v diligencia que exige la naturaleza del servicio o actividad.

Pues bien, se da la circunstancia que el personal de aparcacoches que se encontraba prestando los servicios, la noche del día 8 de diciembre de 2007 , Don Vicente y Don Luis Enrique, actuaron cumpliendo todas las exigencias y requisitos reglamentarios y demás cuidados y diligencia que exige el servicio que prestan, pues no sufrieron el robo de la llave, ni tampoco se forzó el cajetín de las llaves, y lo cierto es que el propietario del vehículo se dirigió a Don Vicente sin aportar ficha identificativa de su turismo, cuando. sorprendentemente, en ese mismo instante el vehículo es robado por un tercero delante del dueño y en presencia de todos.

Ocurre que estos hechos que han sido tratados de acreditar por esta parte a lo largo de todo el procedimiento , sin que la Juzgadora haya admitido prueba alguna en este sentido propuesta por esta parte, impidiéndonos ofrecer nuestro testimonio a los hechos acaecidos la noche del 8 de diciembre de 2006, y por consiguiente, admitiéndose íntegramente la versión de la actora contraria a la nuestra. Así. la Letrada que suscribe, propuso, en la Audiencia previa, como prueba testifical en las persona de Don Vicente . aparcacoches que atendió al propietario del vehículo, y de Don Luis Enrique, compañero de aquél y que se encontraba presente cuando el dueño del vehículo no portaba su ficha identificativa. y sin embargo , la Juzgadora negó, sin ninguna fundamentación. dicha prueba, impidiendo dar nuestro testimonio de los acontecimientos, ocasionándose, una evidente indefensión a esta parte, al impedírsele acudir al juicio con las mismos Derechos y garantías procesales que la contraparte, quién a través de su testifical en la persona de Don Alonso (dueño del coche) sí pudo relatar su versión de los hechos.

Que la negativa judicial a la proposición de dichas testificales en las personas de los dos aparcacoches, fue recurrida en reposición por esta parte y formulada respetuosa protesta por su inadmisión,razón por la que entendemos se han prescindido de las normas esenciales del procedimiento produciéndose una evidente indefensión a esta parte. debiéndose por ello declarar la nulidad de las actuaciones , toda vez que. además, esta representación interpuso recurso de reposición y protestó en el acto de la Audiencia previa, cuando la demandante a instancia de la Juzgadora. modificó sustancialmente su demanda dirigiéndola finalmente contra SAVOY OCIO S.L. y no contra Budda del Mar como había hecho en su demanda, sin que tras dicha modificación. la Juez la quo concediese a la representación de SAVOY OCIO S.L.. al menos a partir de ese momento procesal, plazo para contestar a la demanda pues , insistimos, hasta entonces, solo se dirigía contra el nombre comercial de Budda del Mar y no contra la mercantil SAVOY OCIO S.L. , que se tratan, evidentemente, de personalidades jurídicas distintas. y todo ello a pesar de que esta parte, diligentemente y en aras de evitar indefensión se personó contestando a una demanda que no se dirigía contra ella, y sobre la cual se dictó Providencia de fecha 13 de mayo de 2010 declarándose presentada fuera de plazo y sufriendo , consecuentemente_ todas y cada una de las importantes consecuencias procesales que implica esta decisión ya que se nos impidió, en la audiencia previa, fijar con precisión nuestra oposición a la demanda, plantear la excepciones de falta de legitimación pasiva formulada en nuestra contestación y litisconsorcio pasivo necesario, impugnar documentos, etc, etc...

Y en el hipotético caso de que no se considerase nuestra petición de nulidad de actuaciones, interesamos, subsidiariamente , se celebre vista en esta segunda instancia y se practique la prueba testifical denegada injustamente a esta parte en las personas de los dos aparcacoches que se encontraba en el lugar de los hechos cuando se produjo el robo, y que probarán que el servicio de aparcacoches cumplió escrupulosamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencia que exige la naturaleza de este servicio.

CUARTO.- Igualmente, entendemos que el Fundamento de Derecho Tercero de la Resolución recurrida vuelve a incurrir en un error en la apreciación y valoración de la prueba al fundamentar expresamente que "afirmar que carece de legitimación la discoteca donde se entrega el vehículo, es obligar al usuario-constirnidor a conocer la titularidad del eslablecimienlo, inás allá del nombre comercial, establecimiento que sí acogió el einplazanlienlo, y obligarle a conocer también las relaciones jurídicas que haya establecido el local-discoteca con terceros (Sauceda Y Fernánde: S. L.) ajenos al esiablecimienlo y al cliente".

Pues bien, consideramos que la Sentencia impugnada incurre , nuevamente, en error en la apreciación de la prueba, al responsabilizar a la discoteca del servicio prestado por la empresa de aparcacoches, pues tal y como se demostró en el acto de juicio oral, los aparcacoches no son personal empleado de la discoteca y que esta circunstancia es conocida por cualquier cliente , pues los aparcacoches trabajan equipados de un chaleco en el que se recoge el distintivos de la empresa Saucedo y Fernández S.L., tal y como la propia representante de esta empresa manifestó en el juicio, es más, en la entrada de la esplanada del aparcamiento hay un letrero perfectamente visible informativo de que el servicio de aparcacoches corresponde a la empresa Saucedo y Fernández S.1,, eximiéndose consiguientemente de cualquier responsabilidad a la Discoteca. Y a mayor ábundamiento, estas relaciones jurídicas entre la discoteca y la empresa de aparcacoches fueron comunicadas al letrado de la demandante , mediante carta de fecha 8 de junio de 2007, (aportada por la actora en su demanda como documento n° 1 l) , en donde se le comunica, expresamente, que el servicio de aparcacoches lo tiene contratado con la empresa Saucedo y Fernández S.L., indicándoles igualmente que cualquier reclamación deberán realizarla con la citada empresa.

Pues bien. haciendo caso omiso a dicha relación jurídica entre la discoteca y la empresa de aparcacoches comunicada, repetimos, mediante carta de fecha 8 de junio de 2007, en la que se informa de esta relación y la necesidad de efectuar la reclamación directamente a la empresa de aparcacoches , la actora, sin más explicaciones, presenta, maliciosamente, una demanda individual contra esta parte. haciendo caso omiso a nuestra carta de 8 de junio de 2007. y ello a pesar de que el propio Letrado de la actora en su requerimiento a la discoteca de fecha 4 de junio de 2007, indica que en caso de no recibir respuesta por esta parte se verá obligado a interponer demanda , cuando la realidad es que la discoteca sí dio respuesta a su carta tan solo 3 días después de su reclamación.

Por esta razón. entendemos que resulta del todo injusto que a pesar de haber ofrecido nuestra colaboración en la Resolución de este luctuoso conflicto mediante nuestro comunicado de 8 de junio de 2007, se nos haya condenado en costas, cuando la realidad es que es la propia actora, de forma temeraria, maliciosa. y sabedora de las relaciones entre la discoteca y la empresa de aparcacoches , interpone la presente demanda sin más. Consideramos que este circunstancia deberá ser tenida en cuenta por el Tribunal a rumí para que. desestimando las pretensiones de la demandante conforme a las alegaciones comprendidas en el resto de los cardinales de este recurso, exima a esta parte del pago de las costas judiciales y condene a las mismas. por su mala fé, a la actora, tanto por las costas causadas en la primera instancia como en esta apelación.

B).- INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL 0 JURISPRUDENCIAL.

EXTRACTO DE LA IMPUGNACIÓN.- La Resolución impugnada incurre en la infracción del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dice:-Carga de la prueba.

1. Cuando, al tiempo ele dictar Sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión , desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y .tiéndamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efécto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

JUSTIFICACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN.- Como argumentación de esta alegación y por economía procesal no tenemos más remedio que remitirnos a las alegaciones contenidas en los cardinales anteriores de nuestro recurso.

Por ello, y en virtud de las pruebas practicadas y las alegaciones contenidas en nuestros cardinales anteriores , no resulta probada la certeza de los hechos ni los perjuicios causados de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a la pretensiones de la demanda, debiéndose dictar, en consecuencia, Sentencia que revoque íntegramente la Resolución impugnada y se absuelva a mi patrocinada del abono de cualquier daño y perjuicio a la actora, o, si se considerase la nulidad de las actuaciones, atendiendo a la deficiencias procesales alegadas por esta parte , se retrotraiga el presente procedimiento al momento de dictarse auto teniéndose en tiempo por contestada a la demanda por esta parte, debiéndose continuar el cauce procesal oportuno...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... sentencia, con revocación de la antecedente, estimando nuestra oposición de conformidad con lo expuesto en el cuerpo del presente escrito, con todo lo demás que resulte procedente en Derecho».

(3) Mediante «otrosí» del escrito de interposición del recurso de apelación la parte recurrente interesaba que «... habiéndose solicitado formalmente en la Audiencia Previa de este procedimiento la Prueba Testifical de Don Vicente y Don Luis Enrique , que atendieron al dueño del vehículo y presenciaron el robo del vehículo, y siendo rechazada, infundadamente, dicha proposición por la Juzgadora de la Instancia considerando que se trata de testigos relevante de los hechos que nos ocupan solicito al Tribunal al que tengo el honor de dirigirme , se reciba nuevamente el Procedimiento a Prueba en esta Segunda Instancia en la testifical de Don Vicente y Don Luis Enrique y sean citados en la dirección de la empresa en la que trabajan, sita la Avda. Juan Carlos I , 10, Seseña (C.P. 4.223-Toledo)» .

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro en fecha 31 de enero de 2011 la representación procesal de las entidades mercantiles «Groupama Seguros , SA» y «Jalfer, SA» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- Es un hecho indiscutido que el servicio denominado de «aparcacoches» no da vida a un contrato de aparcamiento o garaje de carácter atípico y naturaleza mixta de arrendamiento de servicios y depósito, objeto de desarrollo jurisprudencial, ni tampoco ante un contrato típico regulado por la Ley 40/2002, de 14 de noviembre, de aparcamiento, sino ante un contrato especial de depósito accesorio de otro principal de arrendamiento de servicios al que sirve de reclamo o llamada y al propio tiempo de complemento. El ofrecimiento público de esta clase de servicio, para el estacionamiento del vehículo en la vía pública por un empleado o dependiente -directo (por sí) o indirecto (a través de subcontrata o autorización con un tercero)- del establecimiento de restauración u ocio, constituye un elemento relevante , cuando no determinante, en la elección del lugar donde se va a acudir y genera, al propio tiempo, en el cliente la creencia fundada, cuando no el convencimiento , de que el vehículo va a ser vigilado y que va a quedar a resguardo de una eventual sanción por mal estacionamiento. Cosa distinta es que el establecimiento, una vez apareado el vehículo, hiciera entrega de las llaves del mismo a su propietario o usuario indicándole el lugar exacto en que se halla estacionado , pues en este caso la relación contractual sería meramente de prestación de un servicio (el simple estacionamiento). Cuando las llaves se quedan en poder del prEstador del servicio, éste, a través de su empleado, está asumiendo una cierta obligación de custodia del referido vehículo, ya que su disponibilidad queda subordinada a la tenencia de aquéllas.

En definitiva, el riesgo de la custodia de las llaves , y a través de ellas del propio vehículo, la asume el titular del negocio que compromete el servicio como una parte más del conjunto de utilidades que se prestan al cliente, siendo aplicable, por tanto, cuanto se dispone, entre otros , en los artículos 1758, 1761 y 1766 del Código Civil .

CUARTO.- Como tiene declarado la propia AP de Madrid, en las SS de 18 de diciembre de 2006 (Rollo 772/05 ) y 14 de septiembre de 2004 (Rollo 385/2003 ): «el servicio de aparcacoches no limita su ámbito a la mera ejecución de la maniobra de aparcamiento, ni es ajeno a la empresa que explota el restaurante; en efecto, de admitir -a efectos meramente dialécticos- que la única obligación del aparcacoches consistiese en realizar dicha maniobra evitando al cliente del restaurante la incomodidad de efectuarlo personalmente, de buscar un lugar donde aparcar su vehículo, o de utilizar otro aparcamiento público -por muy próximo que se encontrase al establecimiento antedicho- abonando la tarifa correspondiente , carecería de justificación que el aparcacoches retuviese las llaves del automóvil una vez aparcado el mismo y hasta que el cliente recibiese el servicio para el que acude al restaurante. Por el contrario, aunque no conste formalmente la existencia de ningún contrato entre la demandada y la persona que realiza la función de aparcacoches , ni entre ésta y el cliente de aquella, de los que dimane la obligación de custodiar el vehículo ni de depositar sus llaves, se trata de un servicio del que se sirve la demandada para captar clientela como lo demuestra el hecho de que inserte dicho servicio entre los que ofrece en los anuncios publicitarios; ello genera un determinado grado de confianza en el cliente que repercute positivamente en la empresa que explota el negocio de restaurante y que la hace responder de su deterioro o sustracción con independencia de que exista una relación contractual concreta con el aparcacoches o de que el importe de su servicio se encuentre comprendido en la factura que abona el cliente tras efectuar su consumición».

Y es indiferente que el servicio de aparcacoches lo prestaran empleados del propio establecimiento o de otra entidad previo convenio o acuerdo con aquél, circunstancia que resulta inoponible al tercero usuario, como correctamente ha resuelto la Sentencia impugnada.

QUINTO.- Idéntica suerte adversa ha de seguir el motivo atinente al «quantum» de los perjuicios objeto de la reclamación y la condena. La circunstancia de que la demandada recurrente impugnase los documentos presentados por la parte actora no les priva en modo alguno de valor probatorio, pues una conocida doctrina jurisprudencial declara que la falta de reconocimiento de un documento privado no le priva íntegramente de valor probatorio, pudiendo ser tomado en consideración ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer en las circunstancias del debate , o complementado con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18/12/1994, 25/3/1999, 30/9/2002, 24/6/2003, 26/10/2006 y 21/2/2008 ), lo que se recoge actualmente en el apartado segundo del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la falta de prueba de la autenticidad de un documento privado impugnado e incluso la ausencia de actividad probatoria para acreditar su autenticidad no implica su carencia de valor probatorio , que el Tribunal debe valorar, según la norma, conforme a las reglas de la sana crítica.

SEXTO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC 1/2000 se ha de imponer a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Savoy Ocio, SL» frente a la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2010 por el juzgado de Primera Instancia núm. 49 de los de Madrid en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0118/2008, procede:

1.º CONFIRMAR la parte dispositiva de la precitada Resolución;

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndolas que frente a la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra Sentencia , de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0626/2011 lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.