Sentencia Civil Nº 27/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 811/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000811/2011

CR

SENTENCIA NÚM.: 27/12

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veinticinco de enero de dos mil doce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 000811/2011, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000759/2007, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ONTINYENT, entre partes, de una, como apelante a don Edemiro , representado por la Procuradora de los Tribunales doña MARIA TERESA SANJUAN MOMPO, y asistida del Letrado don VICENTE RAFAEL SAN JUAN PERELLO y de otra, como apelada a la Cia. ESPARTA FACTORIA DE PROTECCION SL representada por la Procuradora de los Tribunales doña PAULA GARCIA VIVES, y asistida del Letrado DON PEDRO ROJO PIQUERAS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Edemiro .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ONTINYENT en fecha 13 de diciembre de 2011 , contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Esparta Factoría de Protección S.L., contra D. Edemiro , debo declarar y declaro resuelto el contrato de franquicia suscrito entre las partes el 18 de noviembre de 2003, por incumplimiento del demandado y, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 68.222,29 euros, con imposición de las costas causadas en este procedimiento. Debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de D. Edemiro contra Esparta Factoría de Protección S.L., con imposición de las costas a la parte actora reconviniente".

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Edemiro , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Esparta Factoría de Protección SL que suscribió contrato de franquicia con fecha de 18 de noviembre de 2003 con Edemiro , demanda a éste interesando por el incumplimiento de sus obligaciones la resolución del mismo y se le condene al pago de 27.423,96 euros por mercancía suministrada y no pagada; 213,03 euros por el canon del tercer trimestre de 2004 y 40.585,31 euros por lucro cesante.

El demandado se opuso a tal demanda solicitando su desestimación y planteó reconvención pidiendo la condena de Esparta a recoger las mercancías que obraban en su posesión en el plazo que le asigne el juzgado bajo apercibimiento de no efectuarlo de quedar a libre disposición del reconviniente y a abonar al Sr Edemiro la cantidad que resulte por compensación: se le condene al pago de 30.000 por el aval indebidamente ejecutado y al pago de intereses legales por el tiempo trascurrido desde que se ejecutó el aval y por no compensar la mercancía de retorno.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia 2 Ontinyent estima íntegramente la demanda y desestima en su totalidad la reconvención.

Se interpone recurso de apelación por el demandado apelante invocando los siguientes motivos 1º) Infracción del artículo 1124 del Código Civil en relación con el artículo 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil con incongruencia procesal, pues no podía la actora instar la resolución del contrato dados sus incumplimientos, alegados en contestación y justificados con los documentos aportados; 2º) Infracción del artículo 1124 Código Civil por errónea valoración de la prueba en relación con el documento de resolución del contrato de fecha 24/1/2004 no valorado en la sentencia recurrida; 3º) Valoración errónea de la prueba al invertir la carga procesal con vulneración del artículo 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil , en cuanto al importe afirmado por adeudado dada la impugnación de los documentos aportados por la parte contraria, no estando conforme con la cantidad fijada por lucro cesante, 4º) Procendencia de estimar la reconvención; solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia para que se desestime la demanda y se dicte otra por la que se reconozca que el contrato fue resuelto por mutuo acuerdo de las partes y se estimen las pretensiones de la demanda reconvencional.

SEGUNDO . La posición esencial defensiva que mantiene el demandado ante las pretensiones interpeladas de contrario radica en que si bien existe el contrato de franquicia, este quedó resuelto en fecha de 24-1-2005, con un pacto de restitución de las cosas de la cual es necesario tras la oportuna liquidación efectuarse la oportuna compensación.

Por ende juega como alegato principal determinar si los litigantes, partes en el contrato de franquicia resolvieron dicho negocio jurídico antes de ser presentada la demanda en el año 2007 lo que conlleva dar preferencia de trato solutivo al segundo motivo del recurso de apelación. La Juez ha resuelto esta cuestión de forma motivada, pues la sentencia recurrida niega la acreditación de tal resolución por mutuo acuerdo. Por ende no existe incongruencia alguna y se cumple con el artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil , cuestión diversa es que el argumento de la Juez sea parco o genérico sin expresar concretamente al documento aportado por el demandado; pero el motivo de su decisión es claro y conocido por el litigante; no acredita esa pretendida resolución de mutuo acuerdo. Punto diferente es el posible error de la Juzgadora en tal decisión, al no valorar o valorar de forma errática el mentado documento 1 de la contestación a la demanda que este Tribunal ya adelanta no puede determinar una resolución contractual pactada por ambas litigantes. Analizado su contenido y visto no solo una trascripción parcial de tal instrumento, tal como efectúa el recurrente, sino su contemplación total y el resto de pruebas (conforme al artículo 456-1 de la Lec ) que son solo instrumentales dada la renuncia del propio demandado en el acto del juicio a las pruebas testimoniales propuestas por dicha parte y admitidas, la conclusión es la misma que la fallada en la instancia por las siguientes consideraciones.

En principio, el documento 1 de contestación, es una carta de Esparta a su franquiciado que se encabeza como asunto de "Material disponible en almacén" (no como resolución contractual). Si bien se dice por un lado que "habiendo llegado al acuerdo de resolución del contrato", continúa, "aunque nuestras relaciones comerciales hayan quedado suspendidas", lo que es obvio conlleva una contradicción (la resolución del contrato es extinción del mismo, no la suspensión de sus obligaciones) para seguidamente exponer en un anexo toda la mercancía preparada en al almacén para ser entregada y "ofreceros la posibilidad de recibir algún material que fuese necesario para terminar alguna transacción". Por ende de dicho instrumento no existe una voluntad concorde y bilateral, clara y nítida de los contratantes para dar por resuelto de mutuo acuerdo el contrato.

Además, del resto de documental tampoco se compagina ese efecto resolutivo de mutuo acuerdo siquiera se adoptase en la reunión invocada. En el documento 5 del demandado, carta de 26/1/2005, se dice que el acuerdo llegado en esa reunión fue que "se mandaría mercancía, se harían las correspondientes devoluciones y una vez efectuado esto se tramitarían los pagos correspondientes del caudal pendiente " nada se dice en tal misiva sobre una resolución del contrato. En el documento 4 aportado por el demandado carta de Penadés a Esparta de fecha 18/2/2005 (contestación a un burofax de la franquiciadora de 8/2/2005 reclamando el importe de la deuda por la mercancía suministrada, doc. 6 de la contestación a la reconvención) en modo alguno se dice que el contrato está resuelto sino, se dice que en la reunión de 24-1-2005 se acordó la "desvinculación de la enseña de los franquiciados, acordando fijar un calendario de devoluciones y efectos así como los oportunos resarcimientos" y esa carta concluye con una "ruptura definitiva de las negociaciones llevadas a cabo por su cliente", lo que no concuerda de manera alguna con una previa resolución consensuada del contrato. Igualmente en la denuncia penal (aportada por ambas partes) que el demandado junto con otros franquiciados interpuso contra la entidad franquiciadora en fecha de 15/2/2005 se da cuenta de haberse suscrito los contratos y en momento alguno se dice que esté resuelto.

En atención a estas consideraciones, es evidente que la parte demandada se está acogiendo a una frase seccionada de un documento (misiva unilateral) enviada sobre la mercancía almacenada, para concluir con una resolución contractual pactada que por las razones expuestas no concurre y por tanto, la Juez no tuvo error alguno en tal razón y dado que los pedimentos de la reconvención son todos consecuencia de esa resolución pactada, fueron correctamente desestimados y procede ratificar, lo que conlleva a rechazar el segundo y último motivo del recurso de apelación.

TERCERO . Sentado ello, el primer motivo del recurso de apelación afirma que la franquiciadora no puede solicitar la resolución del contrato por haber incumplido sus obligaciones que centra en el retraso de la mercancía y en no haber prestado el conocimiento y formación comprometida. Debe precisarse que ello no es la causa de la pretensión reconvencional sino que juega como defensa de resistencia frente al ejercicio de la acción. Estando en un contrato bilateral, sinalagmático y con obligaciones recíprocas, su resolución, como reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la aplicación e interpretación del artículo 1124 del Código Civil requiere, entre otros extremos, que quien la insta no haya incumplido de forma esencial y grave el mismo ( STS 14/2/2007 , 8/10/2008 , 27/4/2009 y 22/6/2009 , entre otras muchas) y es aquí donde quiebra el planteamiento del demandado reconviniente, tal como sienta la sentencia recurrida al concluir que falta la prueba de su acreditación, conclusión con la que estamos plenamente de acuerdo. Para justificar esos incumplimientos se invocan los documentos 2 y 3 de la contestación donde en momento alguno se denuncia esa falta de aportación del conocimiento, formación etc y vemos que no hay queja alguna en tal sentido hasta que se interpone la denuncia penal (en fecha de 15/2/2005) que como tal dada su finalidad, resulta insuficiente para su acreditación y no se ha practicado prueba alguna en el proceso que ponga de relieve tal alegato. En la correspondencia que revela tales instrumentos se pone de manifiesto ciertos retrasos en entregas de pedidos, en momento alguno se denuncia que ello juegue como incumplimiento contractual ni siquiera se le anuda consecuencia grave alguna; es mas tampoco del contrato resulta que se estableciese con carácter esencial un plazo improrrogable de entrega de tal mercancía. Ello es razón suficiente para rechazar la defensa pues en ese contesto contractual el mero retraso en la entrega de algunas mercancías no puede jugar como incumplimiento grave y esencial de la franquiciadora, para privarle del ejercicio de la acción de resolución del contrato de franquicia por incumplimiento grave, principal y esencial de la obligación del franquiciado como es el impago de la mercancía suministrada de la que se tratará seguidamente que si está reglada en el contrato como causa de resolución (pacto 12).

CUARTO . El tercer motivo del recurso de apelación se sustenta en un error de valoración de la prueba por la juzgadora y abarca las dos condenas monetarias fijadas en sentencia; una por importe de mercancía suministrada y no pagada y la otra por indemnización por lucro cesante.

Respecto a la primera afirma el recurrente que los documentos 6 a 18 de la demanda fueron impugnados al no constar la firma del demandado, por lo que carecen de valor probatorio, incluyendo las cambiales no aceptadas por el Sr. Edemiro concluyendo no existir deuda alguna. Ciertamente visionado el soporte de grabación de la audiencia previa consta que el letrado del demandado impugnó los documentos 7 a 17 de la demanda que constituyen las facturas con sus diversos soportes (albaranes, pedidos y letras) objeto de reclamo. Igualmente es cierto que tales documentos son privados y que las facturas están emitidas por la entidad actora, pero ello no le resta valor probatorio pues constituye un medio probatorio posibilitado por el ordenamiento procesal ( artículo 299.1-2º Ley Enjuiciamiento Civil ). Tampoco la Ley Enjuiciamiento Civil establece que caso de impugnarse esos documentos privados deban ser apartados de valoración del proceso o que no reporten valor de prueba; sino que aun con la impugnación son pruebas a valorar conforme a las reglas de la sana crítica. Y en ejercicio de esa función no puede negarse la realidad de la deuda reclamada por las siguientes consideraciones. En primer lugar es el propio demandado quien reconoce haber recibido mercancía dada su defensa de tener que efectuarse una compensación con la mercancía a retirar por la actora. En segundo lugar, que las facturas emitidas por comerciantes sean unilaterales es una característica propia e inherente a tal instrumento. En tercer lugar, las facturas vienen a su vez soportadas a su vez en otros documentos entre los que se destaca por su trascendencia los pedidos hechos por el demandado via Fax pues así constan de los documentos 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 en los que figura el nombre del emisor (demandado), fecha de expedición y su número de Fax desde el que se efectúa el pedido ("362389067"). En cuarto lugar que para pago de algunas de esas facturas se giran letras de cambio (Doc.8) que si bien no están aceptadas por el demandado librado, no puede desconocer las mismas desde el momento en que consta un domicilio de pago en cuenta bancaria del propio Sr Edemiro y la declaración de la entidad bancaria denegando el pago. Estos títulos siguen en posesión del acreedor lo que significa dada su naturaleza de rescate que no han sido abonados por el obligado. Además, la entidad actora expresamente reclamó por burofax de 8 febrero de 2005, doc. 6 de la reconvención (no impugnado) el importe adeudado. Por ultimo señalar e indicar que la sentencia se ha basado en este punto en otro elemento probatorio que no ha sido siquiera atacado por el recurrente y son sus propias declaraciones fiscales y contables en las que consta en el modelo 347 (operaciones con terceras personas) para el año 2004 como importe de facturación con Esparta Factoria de Protección SL la suma de 117.697,36 euros, cantidad plenamente coincidente con la fijada en el documento 20 de la demanda. En consecuencia, el importe fijado en la sentencia recurrida como adeudado es correcto y juega además como causa de resolución del contrato.

QUINTO. El último aspecto de condena objeto del recurso de apelación refiere a la indemnización por lucro cesante. El lucro cesante reglado en el artículo 1106 del Código Civil , trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, siendo reiterado por la jurisprudencia que no pueden incluirse las meras expectativas de ganancia; hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna ( STS 8/6/1996 , 5/11/1998 , 26/9/2002 , 28/10/2004 , 4/2/2005 , 30/10/2007 y 16/3/2009 ). Si bien presenta una evidente dificultad dada su alta indeterminación, dicha ganancia debe determinarse mediante un juicio de probabilidad acudiendo al mecanismo presuntivo. ( STS 19/1/2006 ). Es la parte actora la que ostenta la carga de ofrecer y justificar los datos que a tenor de la situación existente pueden ser proyectados sobre el periodo futuro de reclamación.

En el caso presente es indudable que el contrato debía tener una duración de diez años que no la ha tenido y por el cual la franquiciadora debía percibir un canon dependiendo de la facturación, concretado en un 3º% sobre la misma. En la demanda se fija un criterio recogido en la sentencia sin mayor explicación por el cual se toma la facturación del año 2004 y se aplica un margen comercial que la propia demandante dice obtiene en un 5 % y su resultado es multiplicado por ocho años dando la cantidad fijada. La parte apelante tilda ello de sueño ilusorio de fortuna dada la mercancía almacenada y las ventas no realizadas.

El Tribunal, atendidos los postulados jurisprudenciales expuestos supra no acepta la cuantificación fijada en la sentencia por dicho concepto y debe moderarlo, por las siguientes consideraciones. El contrato se concierta en Noviembre de 2003 y como se reconoce en la propia demanda (pág. 8) los pedidos y entregas cesaron en Diciembre de 2004; es decir, estamos en una duración efectiva de poco más de un año y conforme a contrato el franquiciado debía tener obligatoriamente desde inicio contractual un stock de mercancía por importe de 6.000 euros. Que las expectativas de negocio no fueron las previstas se deduce no sólo de la afirmación por el demandado y otros dos franquicados en el escrito de denuncia penal (Hecho segundo), sino también del documento 1 y 5 de la contestación al hablarse de mercancía almacenada y de devoluciones cuando ya no se efectuaban pedidos ni entregas (enero de 2005) y porque el demandado ha aportado una relación de mercancía (doc.11) en donde consta la referencia, descripción, color, talla y cantidad de cada mercancía que tiene almacenada y la sentencia recurrida da por acreditado que la tiene en su poder. De todo ello se infiere que de manera alguna existe ni por vía presuntiva el dato de que en los años que quedaban por cumplir el contrato el importe de facturación iba a ser el mismo que el generado el primer año de vida contractual de 2004 que por lo dicho implicaba un mayor aprovisionamiento de mercancía amen de que tampoco se justifica y es carga de la prueba del demandante de que el margen comercial fuese un 5 %. Por tales razones el Tribunal modera a la baja el importe reclamado por este concepto de lucro cesante, y lo fija en 18.000 euros.

SEXTO . Por las consideraciones expuestas es procedente estimar en parte el recurso de apelación que conlleva la estimación parcial de la demanda, por lo que en orden a las costas procesales de la instancia se modifica la sentencia del Juzgado Primera Instancia, corriendo cada parte con las causadas a su instancia y las comunes por mitad de acuerdo con el artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil y sin pronunciamiento de las causadas en la azada conforme la artículo 394 de igual texto legal por la estimación en parte del recurso.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandado Edemiro contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 2 Ontinyent en juicio ordinario 759/2007 revocamos en parte dicha resolución y;

1º) Con estimación parcial de la demanda se declara resuelto el contrato de franquicia suscrito entre litigantes en fecha de 18/1172003 y se condena a Edemiro al pago a la actora en la cantidad de 45.636,98 euros, corriendo cada parte con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2º) Se confirma la desestimación de la demanda reconvencional y el pronunciamiento de costas procesales a la parte reconviniente.

3º) No se efectúa pronunciamiento de las costas procesales causadas en la alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.