Sentencia Civil Nº 27/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 97/2011 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

Recurso de casación y de infracción procesal núm. 97/2011

Sentencia núm. 27

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Magistrados :

Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 7 de mayo de 2012

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan más arriba, ha visto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la Letrada de la Generalitat de Catalunya Sra. Dª. Maria del Roser Guinart Sabaté, en representación y defensa de la función de protección y tutela de los menores desamparados ejercida por la Direcció General d'Atenció a la Infància y l'Adolescència (en adelante DGAIA), contra la sentencia de fecha veinticuatro de marzo de dos mil once dictada en grado de apelación por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 726/10 , dimanante del procedimiento de oposición de medidas en materia de protección de menores núm. 406/2008 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Barcelona. Ha comparecido en el presente rollo para oponerse a los recursos el procurador de los tribunales Sr. D. Carlos Testor Ibars, en representación de la actora Dª. María Inmaculada , defendida por el letrado Sr. D. Xavier Piera Coll. Asimismo, ha sido parte en el presente rollo el Ministerio Fiscal , por medio de la Ilma. Sra. Dª. Assumpta Pujol Ribera, que también se ha opuesto a la estimación de los recursos en interés del hijo menor de edad ( Leonardo ) de la actora.

Antecedentes

Primero . El procurador de los tribunales Sr. D. Carlos Testor Ibars, en representación de Dª. María Inmaculada , presentó en su día una demanda, subsiguiente a la preceptiva oposición, frente a la Resolución de la DGAIA de 6 de marzo de 2008 por la que se había dispuesto como medida más adecuada en interés del hijo biológico de la demandante ( Leonardo ), declarado en situación de desamparo desde el día 10 de mayo de 2007, el acogimiento preadoptivo con suspensión de las visitas y las relaciones con la familia biológica y con mantenimiento, en el ínterin, de la medida el acogimiento simple en institución a la espera de constituir el acogimiento simple en familia ajena.

En la indicada demanda, la representación procesal de la actora terminaba solicitando que fuera dictada sentencia que dejara sin efecto la Resolución de la DGAIA de 6 de marzo de 2008 y que fuera acordada " la reanudación inmediata de las visitas y las relaciones del menor Leonardo con su madre doña María Inmaculada , estableciendo un sistema de seguimiento progresivo encaminado a la restitución de la patria potestad y la tutela a favor de la madre ".

Frente a la indicada demanda, el organismo público demandado presentó oposición en la que terminó solicitando la total desestimación de las pretensiones formuladas por la actora, tras alegar que la Resolución discutida traía causa de la precedente por la que fue declarada la situación de desamparo (10/05/2007) y en la que también se dispuso el acogimiento del menor en centro residencial, resolución que no fue impugnada por la actora, respecto de la cual concurrían una serie de factores de riesgo detallados en el escrito de contestación, teniendo en cuenta además que el acogimiento preadoptivo no podía ser declarado administrativamente al constar la oposición de la progenitora biológica, siendo solo hábil para provocar el inicio del procedimiento judicial correspondiente en el que, valorando todas las circunstancias, podría declararse o no dicho acogimiento.

La mencionada demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Barcelona (autos núm. 406/08) que, tras los preceptivos trámites legales, terminó dictando en veintidós de marzo de dos mil diez una sentencia, cuya parte dispositiva declaraba:

" ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador don Carlos Testor Ibars, en nombre y representación de doña María Inmaculada , defendida por el Letrado don Xavier Piera Coll contra la DGAIAY REVOCO LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA DE 6 MARZO 2008, REVOCANDO EL ACOGIMIENTO FAMILIAR PREADOPTIVO, Y ACORDANDO EL REINTEGRO DEL MENOR, REINICIANDO INMEDIATAMENTE LAS VISITAS MATERNO FILIAL DE MANERA PROGRESIVA , sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas."

Segundo . Contra la mencionada sentencia el organismo administrativo demandado interpuso el oportuno recurso de apelación en el que solicitó su revocación y la confirmación en todos sus extremos de la Resolución administrativa impugnada. En el mismo recurso solicitó que fuera requerido un informe actualizado a los especialistas del SATAF " respecto a la capacidad protectora y educativa " de la madre en relación con su hijo, teniendo en cuenta que dicha prueba fue solicitada y denegada en primera instancia, formulándose la debida protesta a efectos de poder reproducirla en la alzada.

El indicado recurso correspondió a la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (rollo núm. 726/2010 ) que, tras los oportunos trámites legales, entre ellos la admisión de la prueba documental propuesta por el organismo apelante, el rechazo de la ampliación del Informe del SATAF y la práctica de una nueva pericial sobre la capacidad de la actora para ejercer las funciones parentales, terminó dictando sentencia en veinticuatro de marzo de dos mil once , en cuya parte dispositiva se contenía el siguiente fallo:

" Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I L'ADOLESCÈNCIA contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada -Juez del Juzgado de Primera Instancia número 19 de los de Barcelona, en fecha 22 marzo 2010 SE CONFIRMA la referida resolución con el único complemento de acordar además del seguimiento por servicios sociales y control del CSMIJ, acuerda que durante el primer año a contar de la presente sentencia durante el primer año (sic) y con periodicidad trimestral se lleve a cabo control del estado y evolución personal de la madre Sra. María Inmaculada , por el Médico Forense especialista en psiquiatría que llevó a cabo el informe en esta alzada y conoce las actuaciones. "

Tercero . Contra referida sentencia, la Letrada de la Generalitat de Cataluña preparó primero e interpuso después un recurso de casación y otro extraordinario por infracción procesal, a los que se han opuesto la representación procesal de la actora ejercida y el Ministerio Fiscal, y que se han sustanciado ante este Tribunal de acuerdo con los correspondientes preceptos legales.

Ha sido designado ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero . 1 . El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la Letrada de la Generalitat de Catalunya, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , agrupa de forma confusa la denuncia conjunta de la infracción del principio dejusticia rogada ( art. 216 LEC ), la de las reglas 2 ª y 3ª de la carga de la prueba (art. 217 LEC ) y la de los principios deexhaustividad , congruencia y motivación de las sentencias ( art. 218.1 , 2 y 3 LEC ).

En efecto, la abigarrada argumentación de este motivo comienza (1) señalando ciertos defectos en la motivación de la sentencia recurrida por centrarse en el supuesto trastorno mental de la madre y dejar de lado -según dice- otros indicadores de riesgo que también fueron tomados en consideración por la Administración para disponer el acogimiento preadoptivo, tales como los antecedentes penales y la falta de recursos personales, familiares y económicos de la progenitora; sigue (2) denunciando el incumplimiento de las reglas de la carga de la prueba, que obligaban en este caso a la actora a probar adecuadamente la mejora de su situación laboral y económica, lo que -a su entender- no hizo, pues se limitó a aportar determinados documentos (certificados laborales, nóminas) de los que no se desprendía en absoluto que disfrutase de la estabilidad laboral que el tribunal a quo , pese a todo, ha considerado acreditada; lo que le da pie al organismo recurrente, a continuación, para alegar (3) que la Audiencia suplió de oficio, con infracción del principio de justicia rogada, la insuficiente actividad probatoria de la actora echando mano para ello de las manifestaciones de ésta y de las del perito psiquiatra que intervino en la vista del recurso, que aseguró haber comprobado telefónicamente sus circunstancias laborales; y, para finalizar, (4) imputa falta de exhaustividad a la sentencia recurrida, por omitir cualquier consideración sobre las alegaciones efectuadas por el organismo público en su recurso de apelación en relación con la inestabilidad económica de la progenitora, así como también incongruencia, por disponer el mantenimiento de ciertas medidas complementarias ordenadas por el Juzgado de Primera Instancia y aun otras nuevas pese a declarar que no existen indicadores de riesgo en el ámbito familiar materno, lo que -a su parecer- supone una contradicción, al conllevar el reconocimiento implícito de que la situación familiar del menor sigue siendo frágil y tributaria de ayuda.

2 . Una argumentación tan confusa y contradictoria en la que se mezclan cuestiones dispares, aunque haya pasado el filtro inicial de la admisión a trámite, habrá de conducir en esta fase a la desestimación del motivo, no solo porque sea la consecuencia inexorable de la naturaleza propia de los presupuestos y requisitos del recurso extraordinario, entre los cuales se encuentra el de la claridad expositiva ( SSTS 1ª 842/2010 de 22 dic . FD9 y 250/2011 de 5 abr. FD4) y el de la simplicidad ( STS 1ª 649/2005 de 20 jul . FD4) de cada motivo, que no solo constituyen una exigencia del recurso de casación sino también del extraordinario por infracción procesal, sin que sea posible en ningún caso entender subsanados los defectos de planteamiento por el hecho de no haber sido advertidos antes de resolver en sentencia ( SSTS 1ª 101/2010 de 4 mar . FD2 y 33/2011 de 31 ene. FD4), sino también porque su examen permite deducir su manifiesta falta de fundamento ( art. 473.2.2 LEC ).

Por lo pronto, no puede perderse de vista que, aunque es cierto que la sentencia recurrida centra su esfuerzo motivador en el aspecto más controvertido de la cuestión -no en vano ya la de primera instancia advertía que " la mayor parte del expediente administrativo basa la situación actual en la enfermedad mental de la Sra. María Inmaculada ... " (FD3) y el mismo recurso de apelación de la Letrada de la Generalitat se refería a ella primordialmente-, la realidad es que el tribunal a quo asume expresamente como punto de partida el " pormenorizado análisis de los antecedentes del caso, de la prueba practicada... y de la legislación... " (FD1) realizado por la magistrada-juez de primera instancia, referido también a la situación personal, familiar y laboral de la madre del menor (FD2), de la que se dice que ha llegado a adquirir cierta estabilidad a raíz de la falta de antecedentes recientes, del cambio de domicilio, de la obtención de un trabajo, de la desvinculación del padre biológico del menor, de la ayuda de otro hijo biológico suyo mayor de edad, de la falta de consumo de tóxicos y de la mejora de su conducta alimentaria, lo que constituye una forma válida de motivación (por remisión) de las resoluciones judiciales, respetuosa con los dictados del art. 120.3 CE ( STC 187/2000 de 10 jul . FD2 y las que en ella se citan) y con los del art. 218.2 LEC (STSJC 20/2004 de 21 jun. FD2; en el mismo sentido, SSTS 1ª 907/2005 de 14 nov . FD2, 853/2008 de 29 sep. FD2 y 485/2009 de 25 jun. FD3).

Por otro lado, la propia argumentación del motivo pone de relieve lo improcedente de la alegación de infracción de las reglas de la carga de la prueba, si se tiene en cuenta, por un lado, que en él se admite que la actora aportó diversa prueba documental -de hecho la sentencia recurrida habla de " la abundante documental obrante en autos " (FD2)- y que fue practicada prueba pericial, tanto en la primera instancia como en la alzada; y, por otro lado, que tanto por el TS ( SSTS 1ª 493/2009 de 8 jul . FD5 y 693/2010 de 17 nov. FJ2) como por esta misma Sala (STSJC 45/2011 de 17 oct. FD3, con cita de otras) se ha venido sosteniendo reiteradamente que solo es posible alegar la vulneración delonus probandi en aquellos casos en los que el tribunal, no obstante llegar, explícita o implícitamente, a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre los hechos, hace recaer las consecuencias de dicha falta sobre la parte a quien no le incumbía la obligación de probarlos, pero no cuando efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en los diferentes medios de prueba de que hubiere dispuesto, aunque el recurrente fuere del parecer de que éstos eran insuficientes para llegar al resultado probatorio combatido.

En otro orden de cosas, no ha teniendo en cuenta la Letrada de la Generalitat recurrente que los procedimientos sobre medidas de protección de menores constituyen uno de esos " casos especiales " de los que habla el art. 216 LEC que suponen una excepción al principio de justicia rogada, en la medida en que en ellos no rigen en la segunda instancia, dada la naturaleza del objeto, las limitaciones del art. 271 LEC ni las del art. 460 LEC , sino que habrá que estar a lo dispuesto en el art. 752 LEC , conforme al cual es perfectamente posible alegar hechos e introducir prueba a lo largo del procedimiento, así como que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes (vid. SSTS 1ª 721/2011 de 26 oct . FD5 y 759/2011 de 2 nov. FD3).

Tampoco es posible acoger la denuncia de supuestos defectos en la redacción en la sentencia, tales como no recoger las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación por la Letrada de la Generalitat, porque, además de no ser cierto conforme a lo que se ha razonado en los anteriores párrafos, ese defecto formal únicamente adquiere trascendencia cuando desvirtúa los efectos que debe producir el correspondiente acto procesal o impide a las partes el conocimiento de los datos y circunstancias en que pueden fundar su impugnación, lo que no se advierte aquí de ningún modo ( STS 1ª 493/2009 de 8 jul . FJ3).

En última instancia, también debe rechazarse la imputación de incongruencia con fundamento en el art. 218.1 LEC , atendido el concepto que de la misma ha formulado la jurisprudencia del TC (por todas, 91/2010, de 15 nov . FJ5), la del TS (por todas, STS 1ª 889/2010 de 12 enero de 2011 FD2) y la de esta Sala (por todas, STSJC 12/2011 de 28 feb . FD2), en el sentido de suponer una diferencia sustancial entre lo pedido por las partes y lo dispuesto por el tribunal, pues se comprueba que lo que finalmente se ha decidido por el tribunal se corresponde adecuadamente con lo solicitado en su día por la actora (véase la referencia al mismo especificada en el apartado correspondiente de los Antecedentes de hecho de esa sentencia).

Y por lo que se refiere a una eventual " incongruencia interna " fundada en el art. 218.2 LEC , entendida como contradicción clara e incuestionable entre los diversos pronunciamientos del fallo o entre éste y laratio decidendi que lo sostiene, la misma no puede existir cuando la fundamentación de la sentencia recoge todos los aspectos relativos a la correcta interpretación o delimitación del fallo dictado ( SSTS 1ª 671/2010 de 26 oct . FD5 y 634/2011 de 14 sep. FD3), como sucede en este caso, en el que se explica convenientemente que, "para evitar el posible riesgo de una hipotética descompensación del estado actual de la madre " (FD2), la Audiencia Provincial decidió mantener las medidas dispuestas por el Juzgado de 1ª Instancia, que tenían como objetivo el " reintegro paulatino del menor ", e imponer otras en la misma línea, todo lo cual debe considerarse razonable en interés del menor, a la vista de que la patria potestad y aun el derecho de visitas han estado suspendidos durante un tiempo prolongado, por lo que su reintegración sin más a la familia biológica hubiera podido llegar a ser traumática para el menor si no se hubiera dispuesto la adecuada supervisión de los especialistas adscritos a la Administración y del perito designado por el Tribunal, sin que ello suponga ninguna contradicción con la decisión de estimar la demanda.

En consecuencia, se desestima este motivo.

Segundo . 1 . El segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se funda en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC y cita como infringido el art. 24 CE .

En este caso el organismo público denuncia la infracción del " derecho de las partes a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ) y a la proscripción de la indefensión", así como "a obtener una resolución fundada en derecho ", que -según entiende- se habría vulnerado al remitirse " en buena parte " el juicio del tribunal de apelación a una sola prueba, la pericial psiquiátrica de la progenitora, elaborada a partir de una única entrevista entre ésta y el perito, primando el interés de la madre frente al interés del menor, que desde sus primeros días fue extraído del su entorno familiar biológico y entregado a la familia de acogida, de modo que todos sus vínculos afectivos los habría establecido con ésta, y, en definitiva, sin tener en cuenta otros elementos probatorios fundamentales, en especial los informes de los especialistas del organismo tutelar -los que ponen de manifiesto los antecedentes delictivos de la madre y hacen referencia a su adicción a tóxicos, a los intentos de autolisis y a sus relaciones marginales, así como el informe emitido por los especialistas del Centro en el que estuvo acogido el menor, del que resulta que la madre solo le visitó dos veces mientras estuvo allí-, de los que resultan sus escasas habilidades para hacerse cargo del menor.

2 . Este motivo, como en el anterior, peca de confusión argumental, pues, se alega expresamente en él la vulneración del derecho a un proceso debido, con el resultado de indefensión material, sin identificar la norma procesal supuestamente vulnerada, y, por otro, se pretende implícitamente la revisión global de la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo al amparo de la alegación de infracción del " interés superior del menor ", sin identificar la concreta arbitrariedad o el específico error patente cometidos por el tribunal en la valoración de la prueba, sino solo con la pretensión de otorgar prevalencia a unos medios de prueba sobre otros que el tribunal ha considerado más relevantes o convincentes, alegación que no es posible vehicular mediante el recurso extraordinario por infracción procesal (por todas, STS 1ª 629/2010 de 28 oct . FD2), ni siquiera bajo el subterfugio de alegar defectos de motivación ( STS 1ª 301/2011 de 25 abr . FD4), todo lo cual conlleva, igualmente, una manifiesta falta de fundamento de este motivo ( art. 473.2.2 LEC ).

En efecto, aun cuando sea cierto que esta Sala (SSTSJC 9/2010 de 3 mar . FD1 y 13/2012 de 6 feb. FD6) -como también el TS ( STS 1ª 578/2011 de 21 jul . FJ3)- haya declarado que, en procedimientos en los que se debata la aplicación de medidas en interés de menores, determinados medios de prueba tienen, por la especialización de sus autores, una importancia y valor especiales, ello no quiere decir que sean vinculantes y, en cualquier caso, no obsta para que en aquellos casos en que -como el presente- se ponga de manifiesto que están basados en presupuestos erróneos o que se han visto superados por el desarrollo de los acontecimientos, el tribunal pueda apartarse razonadamente de sus conclusiones, de manera que la decisión que adopte al respecto solo estará sometida al criterio de escrutinio general, es decir, solo podrá ser revisada por medio del recurso extraordinario por infracción procesal cuando sea arbitraria o llegue a conclusiones erróneas, pero no porque simplemente se aparte de las conclusiones de los peritos ( STS 1ª 252/2011 de 7 abr . FJ4).

Esto es, precisamente, lo que ha hecho la Audiencia Provincial que, bien detallándolo en su sentencia bien ratificando el razonamiento de la magistrada-juez de primera instancia, expresa que tanto la Síntesis Evaluativa (oct. 2007) obrante en el expediente administrativo como el Informe del SATAF (dic. 2008) partían, por un lado, del dato erróneo de la enfermedad mental de la actora, dato que quedó debidamente despejado mediante dos periciales psiquiátricas prestadas en las respectivas instancias (feb. 2010 y mar. 2011), apoyadas en las propias observaciones y anamnesis de los peritos y en las de otros facultativos que intervinieron con anterioridad, y por otro, de la supuesta inestabilidad personal, familiar y económica de la madre, que fue igualmente contestada por la " abundante documental " practicada en el procedimiento a satisfacción del tribunal a quo .

No se advierte, por tanto, el menor asomo de arbitrariedad en la valoración probatoria efectuada en la alzada, de modo que este motivo debe ser igualmente desestimado.

Tercero . 1 . El único motivo del recurso de casación denuncia la infracción de los preceptos que positivan en nuestro ordenamiento el interés superior del menor como norma fundamental a la hora de decidir la medida más adecuada para su protección personal, a saber, el art. 39 CE , el art. 2 LOPJM de 1996 y el art. 3 de la Llei 8/1995, de 27 de julio, en relación con los principios contenidos en la normativa internacional, en especial el art. 9 CNUDN de 1989, y con el art. 13.1.b) de la Llei 37/1991, de 30 de diciembre, correspondiente al vigente art. 147 de la Llei 14/2010, de 27 de mayo, de todos los cuales se desprende -en opinión del organismo recurrente- que dicho interés debe anteponerse siempre a cualquier otro, incluido el de sus progenitores biológicos por cuidarlo y tenerlo en su compañía, hasta el punto de haber de decidir su acogimiento preadoptivo, como paso previo a la adopción, "si los padres están imposibilitados para ejercer su potestad y se prevé que esta situación puede ser permanente ".

Sucede, sin embargo, que el organismo recurrente pretende acogerse en defensa de su pretensión a una supuesta " jurisprudencia contradictoria del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales ", si bien a la hora de concretar la cita se descubre que, por lo que se refiere a las resoluciones de las Audiencias Provinciales, solo se mencionan tres sentencias -la mayoría de las resoluciones invocadas son Autos- y todas ellas del mismo tribunal que ha dictado la sentencia recurrida y, aparentemente, todas en el mismo sentido de denegar el retorno del menor acogido a la familia biológica por entender que no es lo más conveniente en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, que la Letrada recurrente no se cuida de comparar con las del supuesto a que el recurso se refiere.

Y por lo que se refiere a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el recurso se citan tres resoluciones ( SSTS 1ª 1275/2001 de 31 dic ., 384/2005 de 23 may . y 565/2009 de 31 de jul .) relativas al CC, en especial al art. 172 CC en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional , de las cuales (en realidad, tan solo de la STS 1ª 565/2009 ) se desprende la doctrina fundamental según la cual es necesario tener en consideración "el cambio de circunstanciasproducido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración [de desamparo] con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad ", así como que:

" Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico."

2 . No es posible ignorar, sin embargo, que tras la indicada resolución ( STS 1ª 565/2009 ) el TS ha tenido ocasión de completar su doctrina sobre el mantenimiento o la reinserción del menor desamparado en su entorno familiar de origen en otras resoluciones posteriores, de manera que, siempre sobre la base del "valor superior del interés del niño ", frente al cual el derecho de los padres biológicos a tenerlo en su compañía no puede considerarse un " principio absoluto ", sino un " fin subordinado " que cede en los supuestos de " contradicción " con aquél, debe tenerse en cuenta que " en toda la normativa relativa al interés del menor en estas circunstancias se recomienda que se procure la reinserción del niño en su propia familia, siempre que ello no sea contrario a su interés " ( STS 1ª 84/2011 de 21 feb . FD4), dado que al menor se le reconoce tanto en los convenios internacionales (CNUDN) como en el ordenamiento interno (LOPJM) "un derecho a ser educado en su propia familia ", de manera que " las medidas que deben adoptarse respecto del menor [desamparado] son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible su retorno a la familia natural ", siempre que sea compatible con dichos objetivos ( STS 1ª 397/2011 de 13 jun . FFDD4-5).

Así las cosas, resulta particularmente interesante el análisis que el TS efectúa del supuesto de hecho -en el que se advierten notables similitudes con el del presente recurso- contemplado en la Sentencia TS 1ª núm. 800/2011 , de 14 de noviembre, en la que, por lo que se refiere a la evaluación que sea posible efectuar en casación de la decisión del tribunal de instancia de retornar a su madre dos niñas desamparadas y en situación de acogimiento en familia ajena, teniendo en cuenta que a aquélla se le había diagnosticado inicialmente una enfermedad mental de la que, en la época considerada por el tribunal de instancia y según los peritos que informaron en el procedimiento, se hallaba ya estabilizada y en tratamiento adecuado, y sobre si dicha decisión suponía o no primar el interés de la madre frente a los de las menores, el Alto Tribunal declaró que"el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre (...); en definitiva, el recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos" . Y por lo que se refiere al criterio utilizado en dicho caso, concluyó que no era contrario al interés de las menores, a la vista de que la madre se encontraba " en una situación que permite el ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad y cuenta con ayuda familiar " y que " en cualquier momento la Administración pública puede revisar la situación de las niñas... si se demuestra el empeoramiento de la situación psicológica, laboral y social de la madre ", pues no debe olvidarse que " la medida del acogimiento produce siempre una situación provisional, del mismo modo que la recuperación de la guarda y custodia suspendida ".

De las posteriores SSTS 1ª núm. 36/2012, de 6 de febrero , y núm. 60/2012, de 17 de febrero , no se desprende un criterio diferente.

3 . Los hechos que afectan al presente recurso y que deben respetarse aquí, según se desprende de la sentencia recurrida integrada con la sentencia de primera instancia a la que -como hemos dicho- se remite aquélla expresamente y con los documentos que fueron considerados en su día en una y otra, son los que siguen:

A) Leonardo (el menor) es hijo biológico de la actora Dª. María Inmaculada y nació en Mataró el 8 de mayo de 2007.

B) El menor fue declarado en situación de desamparo dos días después de nacer, debido a la concurrencia de diversos factores de riesgo, con suspensión de la patria potestad de la madre (al parecer, el supuesto padre fue privado de ella por razón de delito) y asunción de las funciones tutelares por parte de la DGAIA, que dispuso su ingreso en un Centro de acogida para estudiar su situación personal y familiar y proponer la medida de protección más adecuada.

C) Tras diversos informes del equipo técnico del Centro de acogida, el organismo tutelar dispuso por Resolución de 6 de marzo de 2008 que la medida de protección más adecuada era el acogimiento preadoptivo, por lo que a partir de entonces decidió la suspensión de las visitas y relaciones con la familia biológica y encomendó al Institut Català de l'Acolliment i de l'Adopció (ICAA) que promoviese judicialmente la constitución de dicho acogimiento, manteniendo mientras tanto el acogimiento del menor en el Centro en que se hallaba ingresado.

D) En la misma Resolución se habilitó al ICAA para constituir la medida de acogimiento simple del menor en familia ajena, " mientras no se resuelva judicialmente el acogimiento preadoptivo ", el cual fue efectivamente dispuesto el 7 de julio de 2008, mostrando desde entonces el menor una buena evolución e integración en el hogar de los padres de acogida.

E) También en la misma Resolución se descartó expresamente el retorno del menor con la madre, por considerar que se hallaba imposibilitada de forma permanente para ejercer la patria potestad al estar afecta de un "trastorno límite de la personalidad diagnosticado ", agravado por el entorno y precisado de un control médico y de un seguimiento incumplido de manera continuada, además de carecer de estabilidad económica y de apoyo familiar, de depender emocionalmente del padre del menor -pese a haber sido objeto de agresiones graves por su parte- y de hallarse inmersa en un mundo marginal inadecuado para el menor.

Igualmente, se descartó el acogimiento en familia extensa por su incapacidad para preservar al menor de los factores de riesgo que condujeron a la declaración de desamparo, por falta de la adecuada aptitud educadora y por la existencia de tensiones y conflictos internos.

F) Desde el primer momento que se le comunicó a la madre por el equipo técnico del Centro de acogida la posibilidad de decidir el acogimiento preadoptivo del menor (16/10/07), aquélla se manifestó en contra y, cuando fue dictada la Resolución, formuló la correspondiente oposición (30/04/08), antes incluso de llevarse a cabo el acogimiento en familia ajena, y, tras ella, la oportuna demanda (23/07/08), mostrando siempre un interés evidente por mantener el vínculo materno filial y por reasumir su responsabilidad parental.

G) De la diversa prueba practicada en el curso del presente procedimiento ha resultado acreditado que la actora:

a) No ha padecido nunca ninguna enfermedad mental, habiendo sido víctima en su día (2003) de un error de diagnóstico propiciado por los efectos indeseados de cierta medicación pautada clínicamente para superar un periodo de cierta desestabilización psíquica debido a causas diversas, efectos que la llevaron a autolesionarse y que desaparecieron por completo al dejar de ingerir los correspondientes fármacos, de manera que en la actualidad posee una capacidad de autonomía personal y adaptativa normales, libre de dependencias emocionales e incapacitantes;

b) al menos desde finales de 2007 la actora ha dado negativo en los diversos controles de detección de sustancias tóxicas a los que se ha sometido, y mantiene una conducta alimentaria correcta;

c) los únicos " antecedentes " que tiene son de carácter policial y ninguno de ellos es posterior a finales del año 2007;

d) se ha desvinculado absolutamente de su anterior pareja ( Miguel Ángel ), a manos de la cual había sufrido diversos malos tratos;

e) cuenta con un trabajo estable y, en cualquier caso, ha demostrado una adecuada adaptación al mercado laboral;

f) tiene domicilio estable propio en la localidad Mataró, en virtud de un contrato de arrendamiento otorgado a comienzos del año 2009, en el que convive con un hijo suyo ( Enrique ) mayor de edad (22 años), que, a su vez, muestra una adaptación social normal y dispone también de trabajo propio; y

g) su hijo mayor ( Enrique ), con quien la actora mantiene unos vínculos emocionales propios de una relación materno filial normal, ha decidido involucrarse junto con ella en el cuidado del menor ( Leonardo ).

H) En consecuencia, la actora se halla plenamente capacitada en la actualidad para criar y educar a su hijo pequeño.

4 . A la vista de los hechos anteriormente descritos, que se encuentran directa o indirectamente -por remisión a la sentencia de primera instancia- recogidos en la sentencia recurrida, la Audiencia Provincial estimó que el interés del menor afectado por la medida de acogimiento preadoptivo requería, a pesar de su buena adaptación a la familia de acogida y del tiempo transcurrido desde el acogimiento, la reintegración al núcleo familiar de origen al valorar, por un lado, que en la actualidad la madre se hallaba perfectamente capacitada " para ejercer adecuadamente el rol materno " respecto a su hijo, de manera que han desaparecido todos los indicadores de riesgo considerados en su día para declarar el desamparo; y, por otro, que aquel interés superior requería en este caso dar satisfacción a su derecho a crecer en su " familia natural ", a fin de garantizar el correcto desarrollo " en el futuro [del] proceso de identidad del menor y su pertenencia a un determinado grupo familiar ".

En efecto, el derecho del menor a no ser separado de su familia natural, salvo en los casos en que sea necesario para salvaguardar su propio interés, se encuentra recogido, por lo que respecta al ordenamiento de aplicación en Cataluña en el tiempo en que se sitúan los hechos del presente recurso, en el art. 9 CNUDN (1989), en el § 16 de la CEDN (1992), en el art. 5.1.1ª y 3 LMPMDA (1991), en el art. 11.2.b) y 17.2 LOPJM (1996) y en el art. 14 RPMDA (1997), y conlleva como consecuencias inescindibles, por un lado, que las medidas de protección adecuadas le sean prestadas siempre que sea posible en su propio entorno familiar del origen, y, por otro, que, cuando la separación del entorno familiar sea necesaria, las medidas de protección se hallen orientadas a procurar la reintegración familiar cuando ello no sea contrario a su interés, de manera que, salvo en casos de malos tratos graves que determinen la privación de la patria potestad (art. 13.1.a LMPMDA) o cuando los propios padres lo soliciten (art. 13.1.b LMPMDA) o cuando lo determine la autoridad judicial (art. 13.1.d LMPMDA), el acogimiento preadoptivo solo será posible cuando se prevea que la imposibilidad de los padres para ejercer la patria potestad puede ser " permanente " (art. 13.1.b LMPMDA).

Así las cosas y teniendo en cuenta los hechos anteriormente descritos, no puede entenderse, como pretende la Letrada de la Generalitat recurrente, que el tribunal a quo haya desatendido el interés del menor al decidir el retorno del mismo con su madre biológica, una vez que se ha demostrado que la madre se encuentra adecuadamente capacitada para su cuidado, y que la decisión del organismo tutelar fue adoptada en su día sobre presupuestos fácticos erróneos o caducos, cuya comprobación le competía, de manera que el juicio de ponderación efectuado en la sentencia recurrida entre el interés del menor en recuperar su identidad familiar biológica y el de permanecer en el seno de la familia de acogida no puede considerarse en absoluto arbitrario ni contrario a aquel valor superior.

En consecuencia, se desestima el único motivo del recurso de casación.

Cuarto . En virtud de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC , procede imponer las costas de los recursos a la recurrente.

En su virtud,

Fallo

La SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido:

DESESTIMAR los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la Letrada de la Generalitat de Catalunya Sra. Dª. Maria del Roser Guinart Sabaté, en representación y defensa de la función de protección y tutela de los menores desamparados ejercida por la DGAIA, contra la sentencia de fecha veinticuatro de marzo de dos mil once dictada en grado de apelación por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 726/10 , dimanante del procedimiento de oposición de medidas en materia de protección de menores núm. 406/2008 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Barcelona, que, en consecuencia se confirma. Se imponen a la recurrente las costas del recurso.

Notifíquese la presente a las partes personadas y al Ministerio Fiscal y, con su testimonio, remítanse las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por ésta, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Yo, el Secretario de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, doy fe.

PUBLICACIÓN .- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.