Sentencia Civil Nº 27/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 15/2013 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00027/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

S40040

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10148 41 1 2012 0300846

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000015 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000318 /2012

Apelante: Fermina

Procurador: MARIA PILAR ANAYA GOMEZ

Abogado: ENRIQUE JOSE ENRIQUE CARRASCO

Apelado: Jenaro

Procurador: INMACULADA FERNANDEZ CHAVEZ

Abogado: JOSE CARLOS MARTIN MACIAS

S E N T E N C I A NÚM.- 27/2013

ILMO. SR. PRESIDENTE =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 15/2013 =

Autos núm.- 318/2012 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a veintidós de Enero de dos mil trece.

Habiendo visto el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Verbal núm.- 318/2012, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, siendo parte apelante, la demandante DOÑA Fermina , representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Anaya Gómezy defendida por el Letrado Sr. Enrique Carrasco,y como parte apelada el demandado DON Jenaro , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Chávez,y defendido por el Letrado Sr. Martín Macías.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, en los Autos núm.- 318/2012, con fecha 31 de Octubre de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por Dña. María del Pilar Anaya Gómez en nombre y representación de Dña. Fermina , contra D. Jenaro y, en consecuencia, absuelvo a éste de las pretensiones deducidas de contrario.

Se imponen las costas a la parte demandante...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandante, se interpuso recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 82.2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 1/2009, de 3 de Noviembre; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las partes, no considerando necesaria la celebración de vista, quedaron los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción personal en reclamación de cantidad por impago de parte del precio devengado por el contrato de ejecución de obras que liga a las partes; pretensión que fue desestimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Sobre la Pluspetición que se ha estimado al entender que el Sr. Jenaro tuvo que abonar unas cantidades que no le correspondían y que en virtud del contrato firmado por las partes eran por cuenta de la actora, alega que no se puede estimar al encontrarnos en un procedimiento de juicio verbal, siendo de aplicación el apartado número 2 del articulo 438 de la LEC , pues como resulta de las actuaciones por parte del demandado no se ha presentado escrito ni se ha ejercitado por éste referida acción dentro del plazo legalmente habilitado para ello, por lo que las alegaciones vertidas durante la celebración de la vista por la parte demandada no deben ser tenidas en cuenta ni servir de base para la llevar a cabo la compensación pretendida.

En cuanto a la reclamación de la cantidad de 400 € en concepto de IVA de la primera factura que dice la demandada haber abonado, el documento número 14 que se acompaña no constituye ningún justificante o recibo de pago, es más, en dicho documento no se indica que se hayan abonado esos 400 € de ninguna de las formas admitidas en derecho, ni tan siquiera en metálico, únicamente se indica de forma manuscrita, a continuación de la frase mecanografiada 'trabajos realizados en vivienda' las palabras 'IVA 400 €', sin que se indique pagado.

Resulta además contradictorio que se diga que el pago se efectuó en metálico sin aportar el correspondiente recibo como ha ocurrido con el resto de los que han sido efectuados de esta manera por el demandado. Resulta poco creíble que el pago se haya efectuado en metálico, cuando en el propio documento que se acompaña se consigna un número de cuenta bancario en el que se ingresó el principal de dicha factura y que se corresponde con la aportada por esta parte como documento número 3 en la demanda del procedimiento monitorio, en la misma se especifica como concepto: 'comienzo de obra, derribo, desescombro y limpieza', así como el documento número 4, también del escrito de demanda, en el que se acompaña el justificante bancario de dicho pago sin que se refleje por ningún lado la cantidad de 400 € que se dice haber abonado. La única justificación que hace la demandada para decir que ha abonado una cantidad de 400 € es una cifra ajena plasmada en la factura que nada tiene que ver con la misma y que esta parte nunca ha reconocido como abonada.

2º) Sobre la Excepción de contrato no cumplido que también se ha estimado en la Sentencia de instancia y que desestima las pretensiones de la actora, el Juzgador de instancia considera que la actora 'no ha cumplido con sus obligaciones contractuales de ejecutar correctamente los trabajos encargados, por lo que la demandada tampoco está obligada a cumplir las suyas, el pago del precio'. En el presente supuesto no es aplicable la excepción de contrato no cumplido, en todo caso, lo procedente sería la aplicación de la excepción del contrato no cumplido adecuadamente, y en ese supuesto, se debe considerar la existencia de las supuestas deficiencias y la importancia o gravedad de las mismas. Por ello conviene tener en cuenta los dos siguientes aspectos 1°).- El objeto de la demanda es la reclamación del importe acordado de la última partida ejecutada, en el contrato de obra se distinguen cuatro partidas, descrita la que está pendiente de pago como 'Al terminar la obra', siendo la cantidad reclamada de 5.800 € (5.400 € de esa última partida y 400 € en concepto de IVA de la primera partida pendiente de abonar). Habiendo abonado el demandado el resto de partidas y por lo tanto dando su conformidad con las mismas.

Por lo tanto sobre las cuatro partidas contratadas ha sido solo en la última sobre la que se ha alegado algún defecto. 2°).- En el contrato suscrito por ambas partes vienen reflejadas el total de los trabajos a realizar: 'Limpiar y desescombrar obra de unos 70 m2 aproximadamente, se desescombrará el tejado, forjado de madera, el interior de la planta baja, se abrirá un hueco para una puerta en la fachada de la planta baja, se picará el mortero de la fachada, la madera y utensilios se trasladarán al lugar que nos demande el propietario. Se construirá un forjado de hormigón armado en techo de la primera planta, seguidamente se elevarán las paredes 2,3 m de altura en las que se dejarán huecos de puertas y ventanas rematados en laterales con ladrillos rústico, sobre las que se construirá un forjado inclinado para buhardilla de hormigón armado en el que se colocarán dos ventanas de luz, se abrirá cubierta con aislante térmico y tela asfáltica impermeable, se colocará teja cerámica mixta. Se lucirá la fechada delantera y trasera de cemento. Se colocarán ventanas, puertas y vierteaguas de las dos fechadas. Las ventanas, puertas y vierteaguas las comprará el propietario. El proyecto de la obra y la licencia los pagará el constructor (Construcciones Fermina con D.N.I. NUM000 ) por estar incluidos en el presupuesto. Se pondrá ladrillo rústico en terminaciones de fechadas, se colocarán dos tragaluces en el tejado con persianas, se pintarás las dos fechadas, se pondrán dos canalones en las dos fechadas de aluminio blanco, se realizará el tiro de la escalera, se hará el granito de la primera planta, el ladrillo de los muros de la fachada será de ladrillo C-10 cerámico de pies. De todas las partidas citadas la demandada alega únicamente que existen las siguientes deficiencias: 'Altura insuficiente en fachada del edificio, escalera interior mal ejecutada, cumbrera de cubierta mal ejecutada y cubierta y canalones de distintos materiales'. Por tanto, lo reclamado como deficiencias por la demandada no es de suficiente gravedad e importancia con el resto de las partidas bien ejecutadas y sobre las que nada se ha dicho, motivo por el cual considera, según la Jurisprudencia que no debió estimarse la Exceptio Nom Adiplenti Contractus y si debió valorar esas supuestas deficiencias.

Además, respecto a la altura insuficiente en la fachada del edificio, se dice por la demandada que las paredes correspondientes a la fachada tienen una altura de hasta 2,25 m2 en lugar de los 2,30 m2 acordados en el contrato, sin embargo, el Ayuntamiento de Plasencia informa que la vivienda objeto de reforma estaba enclavada en la zona monumental y que no podía superar esos 2,25 m de altura.

La segunda es que sobre esa fachada se puso un aislante por Don Olegario , que actuó como subcontrata, para impermeabilizar la vivienda y que una vez que se colocó dicho material había que poner unos rasillones o cámaras de aire, que no llegaron a ponerse y que aumentarían varios centímetros hasta llegar a esos 2,30 m que se reclaman en el momento de su colocación. Por lo tanto esos cinco centímetros quedarán subsanados en el momento que coloque la cámara de aire o ramillones.

Respecto a la escalera interior dice que las modificaciones hechas sobre el proyecto de obra fueron por ordenes directas del propietario, que incluso se le advirtió de las posibles consecuencias de ese cambio, haciendo éste caso omiso a las indicaciones que le dieron. Por lo tanto, esa modificación fue llevada a cabo a solicitud del propietario que conllevó una mayor inclinación de los peldaños de dicha escalera, aún siendo advertido de esa consecuencia por la propia constructora.

Respecto a la cumbrera de cubierta mal ejecutada en unas 20 ó 30 tejas ha quedado acreditado que la colocación de las mismas sobre la cumbrera superior no causan humedades ni filtraciones y su colocación fue previamente consensuada con la propiedad habida cuenta de la existencia de una pared superior en uno de los laterales de la vivienda que hacía resguardar de la lluvia dichas tejas al colocarlas en ese sentido, como ya había hecho la constructora en otras viviendas de la zona.

En cuanto al cambio de materiales de las tejas y los canalones fueron consentidos o solicitados por la propiedad, como ocurrió con la variación de algunos de los materiales empleados, acordadas por la constructora y la propiedad.

Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda y subsidiariamente, proceder a la reducción de la cantidad reclamada conforme a los informes periciales en el caso de que se estimase alguna de las supuestas deficiencias alegadas, y subsidiariamente para el caso de que se reconozca la existencia de alguna deficiencia se proceda a la reducción del valor de la misma sobre la cantidad que deba abonar la demandada.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

Consta acreditado y admitido que en fecha 13 de octubre de 2.010 actora y demandado firmaron contrato de ejecución de obras, en virtud del cual, la primera se obligaba realizar las obras detalladas en dicho contrato por el precio de 30.000€, mas el IVA del 8%. Se estipuló que el proyecto de obra y la licencia los abonaría el constructor.

El demandado fue abonando determinadas cantidades y concluida la obra queda pendiente de abono la cantidad de 5.800, que se reclaman en la demanda.

La actora presentó solicitud de licencia sólo de la cubierta, que fue denegada por el Ayuntamiento de Plasencia, obligando al demandado y propietario de la obra a solicitar ampliación de licencia abonando la cantidad de 226, 31 € y contratar un Arquitecto para realizar un Proyecto reformado, abonando la cantidad de 708 € de honorarios. Así mismo consta que el abono de 400€ en concepto de IVA según factura de fecha 19 de noviembre de 2.010, firmada por la actora.

TERCERO.- Sentado lo anterior, y comenzando por el primer motivo, dice la apelante que la Pluspetición no se puede estimar al encontrarnos en un procedimiento de juicio verbal, siendo de aplicación el apartado número 2 del articulo 438 de la LEC , pues como resulta de las actuaciones por parte del demandado no se ha presentado escrito ni se ha ejercitado por éste referida acción dentro del plazo legalmente habilitado para ello, por lo que las alegaciones vertidas durante la celebración de la vista por la parte demandada no deben ser tenidas en cuenta ni servir de base para la llevar a cabo la compensación pretendida.

Sin embargo, con independencia de la denominación que dan las partes, de una parte estamos ante el pago de una parte de la cantidad reclamada, como es la suma de 400 € abonada por el demandado a través de la correspondiente factura debidamente firmada por la actora y entregada al primero. Dicho pago no se puede calificar ni de plus petición ni menos aún de compensación, sino insistimos, de pago de una de las partidas que se reclaman en la demanda.

Por el contrario, el abono efectuado por el demandado por ampliación de licencia de la cantidad de 226, 31 € y el abono de los honorarios del Arquitecto para realizar un Proyecto reformado, en cuantía de 708 €, que según el contrato eran de cuenta de la constructora, sí deben ser objeto de compensación judicial, no de compensación legal, y ello no infringe el Art. 438 LEC .

En consecuencia, a la cantidad reclamada en la demanda debe deducirse las anteriores cantidades, una por abonada y otra cuyo pago correspondía a la actora, resultando pendiente de pago sobre el precio estipulado por las partes la suma de 4.465,69€.

CUARTO.- El segundo motivo relativo a la Excepción de contrato no cumplido que ha sido estimada en la Sentencia de instancia, desestimando la demanda en su integridad, debe prosperar, porque efectivamente, aún cuando hubiera algunos defectos en la ejecución de las obras ello no exime al demandado de la obligación de abonar el precio estipulado, sin perjuicio de la posible reparación a cargo del constructor.

Ahora bien, examinado el informe pericial aportado a instancias del demandado no se puede aceptar su contenido pues las soluciones que propone hasta a él mismo les resultan desproporcionadas, además de que por ejemplo la altura de la edificación se ajusta a la normativa urbanística, no siendo posible haber dado mayor elevación. Todo ello unido al hecho de haber esperado a que le reclamaran el precio que adeuda para alegar los eventuales defectos, conlleva a desestimar la excepción de contrato no cumplido opuesta por el demandado.

En definitiva, procede estimar en parte el recurso, revocar la sentencia de instancia y en su lugar se estima parcialmente la demanda condenando al demandado a que abone a la actora la cantidad de 4.465,69€, más intereses legales.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes al estimarse parcialmente la demanda y el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que me confiere la Constitución Española, pronuncio el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Fermina contra la sentencia núm. 306/12 de fecha 31 de octubre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Plasencia en autos núm. 318/12, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCOexpresada resolución, y en su lugar, se estima parcialmente la demanda condenando a DON Jenaro a que abone a la actora la cantidad de 4.465,69€,más intereses legales; sin imposición de costas de ninguna de las instancias.

Notifíquese esta Resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.