Sentencia Civil Nº 27/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 689/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 689/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 652/2010

Juzgado Primera Instancia 4 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 27/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veinticinco de enero de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 689/2012, en el que ha sido parte apelante el AYUNTAMIENTO DE RIELLS I VIABREA, representada esta por la Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por el Letrado D. MIGUEL LOSADA ALGAR; y como parte apelada la entidad MAPFRE SEGUROS GENERALES, representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por la Letrada Dña. MARTA PLADEVEYA MOTA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 4 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 652/2010, seguidos a instancias del AYUNTAMIENTO DE RIELLS I VIABREA, representado por la Procuradora Dña. EVA GARCIA FERNANDEZ y bajo la dirección del Letrado D. MIGUEL LOSADA ALGAR, contra la entidad MAPFRE SEGUROS GENERALES, representada por el Procurador D. IGNASI DE BOLÓS PI, bajo la dirección de la Letrada Dña. MARTA PLADEVEYA MOTA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que desestimo en su integridad la demanda interpuesta por AYUNTAMIENTO DE RIELLS I VIABREA contra MAPFRE, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y, en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 25/5/12 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por el Ayuntamiento de RIELLS VIABREA contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santa Coloma de Farners de 25 de mayo de 2012 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra la entidad MAPFRE, S.A. y en la que se reclamaba la cantidad de 18.241,61 euros, en cumplimiento del contrato de seguro suscrito con la entidad demandada, en virtud del cual se aseguraba, el contenido de una nave de la cual se sustrajo material eléctrico y cable de cobre eléctrico que estaba almacenado en dicha nave sita en la C/ Hostalric s/n de la población de Riells Viabrea sustración que se llevo a cabo personas desconocidas entre las 15,00 horas del día 22 de octubre y las 08,00 horas del dia 23 de octubre de 2008.

La sentencia desestima la demanda por considerar que no nos encontramos ante un robo, sino ante un hurto y en virtud de la póliza de seguro estaba excluido. No se estima acreditada la existencia de negligencia grave por parte de la actora y estima que la cláusula de la póliza que excluye el hurto, es una cláusula limitativa sin embargo estima que se han cumplido los requisitos del Art 3 de la LCS , quedando en consecuencia fuera de la cobertura de la póliza.

SEGUNDO.-La primera cuestión a examinar es si estamos en Presencia de un robo o de un hurto ya que en el primer motivo del recurso se invoca un error en la valoración de la prueba.

Si bien no es exactamente correcto lo mantenido por la parte apelante en el sentido de que la sentencia de instancia se fundamenta de forma exclusiva en la prueba pericial del perito Sr. Modesto y en lo que al mismo le manifestó el agente de la policía local ya que básicamente se fundamenta en la denuncia que el mismo Ayuntamiento presento ante los Mossos D'Esquadra a través de Dº Paulino , como Regidor del Ayuntamiento y en la que ya consta ' que es tracta d'una nau industrial, la qual te diverses portes de accés i que une de elles podia haver quedat oberta i seria aquesta per la qual podria haver accedit que va sostreura el material.' que en arribar la brigada municipal a l'esmentat lloc, ha trobat que n hi havia danys aparentes '. Asimismo de la inspección ocular (folio 30) consta ' No s'observa que s'hagi forçat cap porta ni finestre de la nau ' a destacar además que ya en la denuncia se hacía constar ' que más de una treintena de personas poseían copias de estas llaves '.

De la prueba practicada no hay duda, ni se cuestiona por la demandada, que hubo intromisión ilegítima por terceros en la nave asegurada, terceros que procedieron a la sustracción de diversos efectos ubicados en el interior de dicho nave. De lo que hay duda es sobre la forma de acceso al local y en particular, que fuera mediante el uso de fuerza en las cosas, ya que si bien tanto en la denuncia interpuesta como en la inspección ocular que llevaron a cabo los agentes el mismo día de los hechos -23- 10-2008 -(folio 30) no pudieron advertir ningún indicio de fuerza también pudiera ser que entraran por alguna ventana, o incluso que se hubiera utilizado una llave falsa, máxime si en la misma denuncia ya consta que unas treinta personas tienen llave de la nave. Ello nos lleva a estimar que la parte demandada a quien incumbía la carga de la prueba no ha acreditado que los hechos revistan la conceptuación de hurto si nos atenemos a lo descrito en la póliza.

Un supuesto análogo al presente al presente fue resuelto por esta Sala en sentencia de fecha22/01/2010 nº de recurso 572/2009 , en que se dijo: ' Hay que empezar diciendo que la definición que trata de hacer valer la aseguradora es la contenida en la condición general 6ª o artículo 6 de la póliza (condicionado cuyo ejemplar ha sido aportado por la aseguradora y no aparece suscrito por el tomador del seguro), según la cual 'como ROBO ha de entenderse, conforme a su tipificación legal, el apoderamiento (por terceros) de los bienes asegurados ejerciendo fuerza sobre las cosas o intimidación o violencia sobre las personas; en el hurto, por el contrario, no se producen las circunstancias de fuerza en las cosas ni violencia en las personas'. Y aunque en las condiciones particulares se dice que el tomador 'acepta expresamente las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, que se resaltan en letra negrita en las Condiciones Generales del contrato (Modelo 232-17-SG Edición 1/06) de las que en este acto reconoce recibir un ejemplar', resulta que tal condición general no aparece destacada de modo alguno, ni suscrita por el tomador ni por el asegurado.

Tal definición choca con la propia disposición de la Ley de Contrato de Seguro que en su artículo 50 define esta modalidad diciendo que 'por el seguro contra robo, el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato, a indemnizar los daños derivados de la sustracción ilegítima por parte de terceros de las cosas aseguradas'. La definición que tal artículo establece es notoriamente más amplia que la que el Código Penal utiliza para definir el delito de robo (artículo 237 ). Por lo tanto, cuando en la condición general se remite al concepto legal de robo, es claro que se estarían limitando los derechos del asegurado al restringirse el concepto de robo frente al concepto legal del artículo 50.

La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en una interpretación del artículo 50 ha patrocinado una acepción propia del concepto de 'sustracción ilegítima', diferente a la que usa el Código Penal , pues ambas normas ( artículo 50 de la Ley de Contrato de Seguro y 237 del Código Penal ), además de emplear términos distintos, tienen por objeto la consecución de finalidades también distintitas. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo del 2.003 , tras exponer que no se 'justifica que la referida cobertura del robo precise, para su entendimiento remisorio, acudir a la normativa penal clásica y al uso de que en el hecho haya concurrido fuerza en las cosas, porque, como se dice, habiendo de integrar el alcance del 'robo' con el dictado del artículo 50, es claro que comprenderá toda 'Sustracción ilegítima por parte de terceros de las cosas aseguradas', concluye afirmando que: 'Sustracción', es un 'nomen genérico que, sin duda, abarcará tanto el robo como el hurto del móvil asegurado, porque, comprende todo apoderamiento posesorio del mismo en contra o al margen de la voluntad de su legítimo titular'. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1989 , con mayor expresividad aún se afirma que han de 'interpretarse los conceptos de robo y hurto no en el sentido técnico-jurídico con el que aparecen definidos en la legislación penal, sino más bien en un concepto más amplio y más vulgar o normal, que bien puede ser el de 'sustracción o apoderamiento ilegítimo' que señala el Código de Comercio' (ahora Ley de Contrato de Seguro). Y, finalmente en Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1992 , se entiende el término 'robo' como sinónimo de 'sustracción'. Por lo tanto, a los efectos de la determinación del objeto de esta modalidad asegurativa y dado que el demandante ha demostrado y la demandada no ha contradicho la realidad de la sustracción de las piezas de coral que se encontraban dentro del domicilio del aquel, en principio poco importaría la demostración de si se empleó o no fuerza en las cosas.

Cierto es que por el demandante no se planteó ni en la demanda ni con posterioridad, ni tampoco se cuestiona en el recurso la aplicación de tal cláusula contractual, pero ello se trae a colación en la interpretación de la misma, pues en el recurso si que cuestiona, como ha sido siempre cuestionada, al mantener que el hecho debe considerarse como robo y no como hurto.

Así, aunque partamos de la aplicación de la cláusula contractual sobre la distinción entre robo y hurto, lo cierto es que se trata de una condición restrictiva de los derechos del asegurado, que precisaba de que estuviera resaltada y aceptada expresamente por el tomador, ni una cosa ni otra consta, incumpliéndose no sólo el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro sino también la del artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , pues ni siquiera está firmado el ejemplar por el tomador del seguro, cuya firma sólo consta en las condiciones particulares, en las que se dice que se le entrega el ejemplar de las condiciones generales. La simple entrega de ese ejemplar no equivale a la aceptación, pues es condición necesaria pero no suficiente; esto es, la entrega no es sino presupuesto de la aceptación, pero se requiere algo más que la entrega como es la firma, y, en especial, de las que restrinjan los derechos del asegurado en caso de siniestro.

Dicho ello, y dado que el demandante no discutió la aplicación del clausulado general de la póliza, debemos examinar el alcance que para el tomador puede significar la no demostración de la efectiva fuerza en las cosas, pero sin que tampoco quede claro que la misma no se produjo. No debe olvidarse que el concepto jurídico de fuerza en las cosas según los artículos 237 y 238 del Código Penal no es un concepto coloquial sino que es un concepto normativo, que se integra no sólo por la efectiva fuerza en las cosas, sino también por otros elementos como el uso de llaves falsas o el escalamiento que no implican necesariamente forzamiento alguno, y incluso la utilización de tales actuaciones puede que ni siquiera dejen vestigios de la forma en que han sido sustraídas las cosas. Obsérvese que, por ejemplo, con relación al escalamiento, el Tribunal Supremo dice que escalar no equivale a su significación gramatical de trepar, ascender o subir, ni siquiera entrar por vía no destinada al efecto, sino que implica llegar a las cosas muebles ambicionadas por el agente, por vía insólita o desacostumbrada, distinta al acceso natural y a la que el titular de los bienes utiliza de ordinario ( SSTS, Sala 2ª entre otras muchas, de 31 May . y 28 Jun. 1985 ; 22 Ene. 1988 , 22 Sep. 1992 , etc.).

Si ello es así y además nos encontramos que la condición general que se pretende aplicar es restrictiva de los derecho del asegurado, sin que conste su aceptación expresa, ni tampoco el conocimiento del alcance que para él implicaba la distinción entre robo y hurto, es claro que no puede recaer en él la prueba plena de que efectivamente concurre alguno de los supuestos legales para calificar el hecho como robo, correspondiendo entonces a la aseguradora, tras comunicarle el siniestro, la prueba plena de la efectiva comisión de un hurto, y si no lo prueba, debe presumirse la existencia del robo en aplicación de los principios generales de que en la duda, deben aplicarse las normas del seguro en beneficio del asegurado.'

Si lo aplicamos al caso presente en atención a las pruebas anteriormente valorados no podemos concluir que estemos en presencia de un hurto, pero aún en el supuesto de que así fuera, la exclusión no podría aplicarse, ya que la cláusula ni consta resaltada separadamente ni menos aceptada y firmada por el tomador del seguro, no reuniendo la misma los requisitos del art. 3 de la LCS , ya que, resulta evidente que tal limitación constituye la cláusula limitativa sometida al artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro que en el caso, en absoluto consta cumplimentada pues al margen no constan expresamente asumidas las citadas limitaciones, no bastando desde luego resaltarlas en negrita pues lo que dice el artículo 3 es que '.se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito, siendo así que desde luego tal aceptación no consta, de modo tal que resulta irrelevante afirmar que no medió fuerza en las cosas y que la sustracción por terceros merecería la calificación de hurto pues tal limitación en relación a la sustracción no le puede ser opuesta a la demandada.

TERCERO.-Sentado lo anterior nos llevaría a examinar si existió negligencia por parte del tomador del seguro para excluirlo de la cobertura. El artículo 52 Ley de Contrato de Seguro establece que: ' El asegurador, salvo pacto en contrario, no vendrá obligado a reparar los efectos del siniestro cuando éste se haya producido por cualquiera de las siguientes causas: Por negligencia grave del asegurado, del tomador del seguro o de las personas que de ellos dependan o con ellos convivan.'. Tal hecho opuesto por la parte demandada en su contestación a la demanda fue desestimado en sentencia al no apreciar y en la misma póliza consta en la cláusula 4.d dentro de los riesgos no cubiertos ' los robos producidos por negligencia grave del Asegurado, del Tomador del Seguro o de las personas que de ellos dependan o con ellos convivan, salvo pacto expreso en contrario'.

Dejando al margen que la exclusión a que se refiere dicha cláusula de la póliza, requiere, además de existir una actuación negligente por parte del asegurado, que la misma ha de ser la causa originadora del siniestro y que por tanto no se está refiriendo, por tanto, a que la negligencia pueda tener influencia o relevancia más o menos causal en la producción del robo, sino a que la única causa del mismo sea precisamente la negligencia del asegurado que lo padece, debiendo además tratarse de una culpa grave, lo cual en el caso de autos no estaría acreditado ya que como hemos referido no consta acreditado que la puerta de acceso estuviera abierta, único hecho del cual podría devenir la negligencia del demandado, en el sentido referido, pero es que además en el caso presente la sentencia de Instancia estima acreditado que no hubo negligencia por parte del Ayuntamiento y dicho pronunciamiento no ha sido objeto de impugnación con lo cual deviene firme, no pudiendo en consecuencia estimar la existencia de negligencia por parte de la actora para justificar la exclusión de la cobertura.

CUARTO.-Resta por tanto analizar el alcance económico que ha de ponerse a cargo de la aseguradora.

La parte demandada se opuso a la reclamación de la demanda alegando que dicha cuantía 18. 241,61 no concuerda con la inicialmente fijada en la denuncia que la cifro en 13.000 euros no acreditando esta valoración.

Si bien en la denuncia se alude a un importe de 13.000 euros también consta que dicho valor es aproximado y una diferencia de 5.241,61 euros en relación a lo inicialmente valorado se aleja de la proximidad invocada en la denuncia en beneficio de la actora, siendo ello así también lo es que atendiendo a la norma que rige la carga de la prueba y muy especialmente cuando dispone: en esta materia rige la carga de la prueba y la parte actora ha acreditado a través de la documental acompañada la valoración, mientras que la demanda no ha aportado prueba alguna al respecto que desvirtúe la de la actora, lo que nos lleva a aplicar la norma que rige la carga de la prueba muy especialmente cuando dice: Carga de la prueba.

'1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones', y en consecuencia a estimar acreditado por la actora el importe de los objetos sustraídos al no haber sido desvirtuados con prueba alguna de contrario pudiéndolo hacer.

Lo que conlleva a la estimación íntegra de la demanda y es por lo que procede fijar el importe a indemnizar por la aseguradora en la cuantía reclamada 18.241,61 euros cuantía que devengará los intereses del artículo 20 de la LCS .

QUINTO.-Habiéndose estimado el recurso de apelación, no ha lugar a imponer expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante e imposición de las costas en primera instancia a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en los art. 398 y 394 L.E.C .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDOel recurso de apelación entablado por la parte demandante, el AYUNTAMIENTO DE RIELLS VIABREA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santa Coloma de Farners de fecha 25 de mayo de 2012 , REVOCAMOSdicha resolución, y en su virtud, debemos condenar a la aseguradora demandada a que abone a la tomadora del seguro el importe de 18.241,61 euros, cuantía que devengará los intereses del Art. 20 de la LCS , y con imposición de las costas a la demandada y sin expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Se acuerda la devolución al apelante del depósito efectuado para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo/Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.