Sentencia Civil Nº 27/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 131/2012 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA:00027/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0002093 /2012

RECURSO DE APELACION 131 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 737 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de LEGANES

De: INFOCASA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.

Procurador: EMILIO MARTÍNEZ BENÍTEZ

Contra: MODELARO EDIFICACIÓN, S.L.

Procurador: JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ

Ponente: ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

SENTENCIA Nº 27/2013

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil trece. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 737/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Leganés, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante, la mercantil INFOCASA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., representada por el Procurador D. Emilio Martínez Benítez, y de otra, como demandante-apelada, la mercantil MODELARO EDIFICACIÓN, S.L., representada por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Leganés, en fecha 31 de octubre de dos mil once, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Callejo Caballero, en nombre y representación de la entidad MODELARO EDIFICACION, S.L., contra la entidad INFOCASA, SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., debo CONDENAR y CONDENO a la parte demandada a que abone a la parte actora la suma de CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS DIECISIETE EUROS CON QUINCE CENTIMOS (48.217,15 euros), mas el interés legal de dicha suma desde la interposición de la demanda, incrementándose en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su total y completo pago, así como las costas procesales causadas en los presentes autos.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día veinticuatro de enero de dos mil trece.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda presentada por la representación procesal de MODELARO EDIFICACIÓN, S.L. frente a INFOCASA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., en reclamación de la cantidad de 48.217,13 €, importe correspondiente a las cantidades que la demandada retuvo en garantía de la ejecución de contrato de arrendamiento de obra, suscrito el 20 de junio de 2007, y que debidamente cumplido, deben serle reintegradas.

Con fecha 31 de octubre de 2011, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Leganés dictó sentencia estimando íntegramente la pretensión actora al considerar, valorada la prueba practicada, que a pesar de resultar acreditada la realidad de deficiencias existentes en las viviendas 114, 110, 108 y 112, ninguna prueba con trascendencia técnica se había llevado a cabo por la demandada para justificar, ni que aquéllas eran imputables a la actora ni la cuantía, en su caso, necesaria para la subsanación a efectos de su aplicación o compensación a las cantidades retenidas.

Frente a la sentencia estimatoria de la demanda se formaliza recurso de apelación por la condenada en la primera instancia, discrepando, en definitiva, de la valoración de la prueba y del incumplimiento del art. 217 de la LEC que le achaca la resolución combatida. Articula un segundo motivo en el que, como se dirá, se interesa que haga uso de la facultad recogida en el segundo párrafo del art. 394.1 de la LEC .

SEGUNDO.- En contra de las conclusiones alcanzadas en la sentencia recurrida, mantiene el apelante que ha quedado perfectamente acreditado que los defectos habidos en las viviendas son achacables a la demandante. Así se deduce, en primer lugar, del interrogatorio del representante legal de la actora, cuya falta de práctica debe de producir los efectos del artículo 304 de la LEC ; en segundo lugar, de la propia aceptación de la constructora que ya, anteriormente, había reparado, sin necesidad de la intervención de la dirección facultativa que después exigió, los defectos alegados y que todavía subsisten; y, en fin, de la testifical practicada en el acto del juicio, al que acudieron los propietarios de las viviendas afectadas. Consecuentemente con ello, entiende la recurrente que ha dado cumplimiento a la carga que le impone el art. 217 de la LEC y que la demanda debería de haber sido desestimada al no ser procedente la devolución de las cantidades retenidas hasta tanto la constructora proceda a la completa subsanación de los defectos existentes.

Advirtiendo, en primer lugar, y aunque resulte por lo que se dirá irrelevante, que en ningún caso puede hacerse aplicación de la ficta confessio que se invoca por la recurrente cuando tras realizar el visionado de la grabación del acto del juicio puede apreciarse que, ante la inasistencia del representante legal de la demandante para practicar el interrogatorio, la ahora apelante confirmó que el interés en tal declaración lo era a los solos efectos de que se reconocieran los correos obrantes en las actuaciones y que, además, y por ello, no interesaba se citara a aquél como diligencia final, la realidad de la existencia de defectos en alguna de las viviendas construidas en virtud del contrato de ejecución que vinculó a las partes, es extremo ya reconocido en la sentencia combatida, por tanto, resulta innecesario realizar una revisión del relato fáctico de la misma. Lo que la sentencia imputa a la ahora recurrente, y debe mantenerse en esta alzada, es que a pesar de la existencia de aquéllos, la demandada no ha cumplido con la carga de probar en la forma y manera correspondiente a la naturaleza y entidad de los mismos, ni que tales defectos fueran imputables a una mala praxis del constructor, ni, de ser así, y lo más importante, cuál era el alcance y cuantificación de su reparación. No puede la recurrente pretender verse liberada de su obligación de devolver las retenciones, y hacer suya la totalidad de las cantidades, invocando, exclusivamente, la existencia de defectos y la necesidad de su reparación sin acompañar a tales manifestaciones cumplida y oportuna prueba de la responsabilidad de los mismos y del importe, en su caso, de la subsanación.

Sentado lo anterior, y manteniéndose esa falta de carga probatoria, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo también está destinado al fracaso. Pretende la apelante que se deje sin efecto la condena en costas impuesta en virtud del principio del vencimiento y ello por entender que existían motivos más que suficientes que justificaban el impago.

El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión, como ha reiterado esta Sala, tiene su precedente inmediato en el artículo 523, de la LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 ). Se configura como una facultad del juez (SSTS 30 de junio de 2009 , 10 de febrero de 2010 , 10 de diciembre de 2010 ), discrecional aunque no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Para apreciar la excepción han de concurrir serias dudas de hecho o de derecho, lo que hace necesario e imprescindible un completo y adecuado razonamiento sobre el particular. Tales dudas han de ser fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o en que, aún no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares.

Ni la sentencia de primera instancia ha advertido razones para aplicar la excepción al principio del vencimiento ni tampoco, por lo dicho, se aprecian en esta alzada.

Basta examinar la prueba documental unida a las actuaciones para concluir, más bien al contrario de lo que se alega, que no sólo la recurrente no se ha ajustado a los términos fijados en el contrato en orden a la forma y manera de constatar los defectos que en su caso pudieran producirse (cláusula decimonovena) sino que, además, y ante la pretensión de la actora, comunicada por burofax, de que se le remitiera informe de la dirección facultativa relativo a los supuestos defectos que tendría que reparar (documento nº 10 de la demanda), ninguna actuación se realizó, avocando a la parte al inicio de la litis.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante en virtud de lo que dispone el art. 398.1 de la LEC , en relación con el art. 394.1 del mismo texto legal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Emilio Martínez Benítez, en representación de la mercantil INFOCASA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Leganés, con fecha treinta y uno de octubre de dos mil once, que debemos confirmar íntegramente con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a