Sentencia Civil Nº 27/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 6159/2011 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00027/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0601507

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0006159 /2011

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000117 /2011

Apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000

Procurador: SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ

Abogado: RAMON GONZALEZ-BABE IGLESIAS

Apelado: ZARDOYA OTIS S.A.

Procurador: EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS

Abogado: LUIS RAMON ATARES LAZARO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, constituida en Tribunal Unipersonal por la Ilma. Sra. Magistrada Doña MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.27

En Vigo, a diecisiete de Enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL núm. 117/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 6159/2011, es parte apelante-ddo.: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 , representado por el procurador Dª SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ y asistido del letrado D. RAMON GONZÁLEZ-BABE IGLESIAS; y, apelado-dte.: ZARDOYA OTIS SA representado por el procurador D. EMILIO JOSÉ ALVAREZ PAZOS y asistido del letrado D. LUIS RAMON ATARES LAZARO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo , con fecha 14 abril de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Se estima la demanda presentada por el Procurador D. Emilio Alvarez Pazos en nombre y representación de la entidad ZARDOYA OTIS S.A. contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 (Vigo) representado por la procuradora Dª Susana Boquete Rodriguez.

Se condena a la demandada al abono de la suma de 4585 euros con los intereses previstos legales desde la fecha de presentación de la demanda y hasta su completo pago.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador Dª SUSANA BOQUETE RODRÍGUEZ, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la mercantil Zardoya Otis, S.A. formuló demanda frente a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , NUM000 de Vigo, reclamándole la suma de 4.585 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por aplicación de lo estipulado en la cláusula sexta del contrato de mantenimiento de un ascensor concertado el día 1 de octubre de 2001, contrato en el que se preveía para el caso de resolución unilateral por cualquiera de las partes contratantes el pago del 50% correspondiente al importe del mantenimiento pendiente desde ese momento y tomando como base el importe del último recibo devengado. En dicho contrato se pactó una duración de 2 años, con prorroga tácita por igual período, de no mediar preaviso con 90 días de antelación a su vencimiento.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda y, tras moderar la pena pactada, condenó a la Comunidad demandada al pago de la cantidad reclamada.

SEGUNDO.-Estamos ante un contrato de tracto sucesivo, en situación de prorroga tacita, de hecho al finalizar el plazo de vigencia Otis se dirigió a la Comunidad demandada advirtiéndoles de la finalización del plazo de vigencia e indicándoles que, salvo que recibieran instrucciones en sentido contrario, el contrato se prorrogaría, de acuerdo con lo convenido, por igual plazo al inicialmente pactado. La Comunidad demandada nada comunicó sino hasta el 3 de diciembre 2009, en que unilateralmente decidió rescindir el contrato de mantenimiento con efectos desde el día 1 de diciembre de 2001. No se ha alegado incumplimiento defectuoso de las obligaciones asumidas por la empresa de mantenimiento y tampoco se ha discutido la validez de la cláusula penal contenida en la estipulación sexta del contrato. De manera que los motivos impugnatorios se ciñen a los que se expondrán a continuación.

La demandada apelante alega en su primer motivo la procedencia de que se aplique la facultad moderadora de la cláusula penal. La empresa operadora, de hecho, no asumió los costes de personal y materiales correspondientes al período temporal que quedó sin cumplir, tampoco acreditó los supuestos gastos estructurales y de inversiones que dice realizados. Asimismo, trae a colación el espíritu del art. 5 de la Disposición General de la Conselleria de Innovación e Industria del Decreto 44/08 de 28 de febrero , de ahí que solicite la absolución de su representada y, subsidiariamente, que se modere la indemnización a un 15%.

La cláusula penal tiene en los contratos una función liquidadora de los daños y perjuicios que puede provocar el incumplimiento de tales contratos, sin que sea preciso acreditar ni cuantificar estos daños (1152CC) ya que la potestad judicial moderadora de la pena únicamente esta contemplada en el art. 1154 CC para el caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

Ahora bien, esta facultad moderadora de la pena a que se refiere el precepto que hemos trascrito, no cabe que entre en juego cuando precisamente la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, como acaece en el supuesto que nos ocupa, en el que, vigente un contrato, unilateralmente se decide dar por finalizado el mismo, antes del momento previsto al efecto, tal y como de forma constante y reiterada ha venido manteniendo la jurisprudencia, así la STS de de 14 de Junio de 2006 establece que 'es doctrina constante de esta Sala... que cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1154 CC si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial', doctrina que se recoge en las STS de 20 de Diciembre de 2006 , 17 de Julio de 2007 , 12 de Diciembre de 2008 , 13 de Febrero de 2008 o en la de 1 de Junio de 2009 , en las que se afirma que 'la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes' '... responde la mencionada norma a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista'.

En consecuencia se debe rechazar la moderación peticionada, ya que, en el caso, la pena prevista, ha sido estipulada, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial, pues se estableció que 'el contrato podrá ser resuelto libremente por cualquiera de las partes contratantes, sin que exista motivo legal alguno, antes del plazo pactado en el mismo, siempre que la parte que haga uso de este derecho abone a la otra como indemnización, en concepto de daños y perjuicios, el 50% del importe de la facturación pendiente de emitirse hasta la finalización del plazo contractual...'. Y, en todo caso, está acreditado, de hecho no se cuestiona en el recurso, que la Comunidad de Propietarios demandada -a pesar de haber sido apercibida de que al terminar el plazo de vigencia (01/10/09), en caso de no recibir instrucciones en contrario, el contrato se prorrogaría, según lo pactado, por igual plazo que el inicialmente fijado-, una vez iniciada la prorroga y antes de la finalización del término al efecto previsto, unilateralmente y sin que existiera causa que justificara la resolución, decidió dar por finalizado el contrato.

Por otro lado, la invocación que hace la apelante al art. 5 del Decreto 44/2008 de 28 de febrero , por el que se regulan los requisitos de las empresas conservadoras de ascensores y se desarrollan conceptos relativos al grado de ocupación de las viviendas en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia, que entró en vigor el 3 de abril 2008, tampoco puede ser atendido, en tanto que resulta inaplicable, por imperativo del art. 2.3 CC , dada la fecha de suscripción del contrato litigioso, ya que la citada normativa solo es de aplicación a los contratos que se suscriban a partir de su entrada en vigor. Por otro lado, la Orden de 25 de abril de 2008 que desarrolla dicho Decreto 44/2008, fue derogada por la disposición derogatoria única del D 51/2011, 17 marzo, por el que se actualiza la normativa en materia de seguridad industrial en la Comunidad Autónoma de Galicia para su adaptación a la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.

TERCERO.-Reitera la apelante, a pesar de la correcta argumentación contenida en la sentencia apelada, que nos encontramos ante un claro contrato de adhesión en el que la posibilidad de negociar las cláusulas quedó excluido.

Que el contrato que une a las partes se repute conceptualmente como de adhesión, es decir, como un contrato tipo, no por ello es nulo, ya que la comunidad demandada pudo negociar con plena libertad el término de la duración del contrato y en caso de no estar conforme optar por contratar con una tercera entidad, como lo hizo cuando lo estimó conveniente y de hecho tuvo posibilidad de hacerlo temporáneamente denunciándolo con 90 días de antelación a cualquiera de sus vencimiento, pues no se aprecia ni se acredita en este sector (el de mantenimiento de ascensores) el régimen de monopolio.

CUARTO.-Se alega también en el recurso que el plazo fijado es abusivo y causa detrimento en los derechos del consumir y un desequilibrio en perjuicio del mismo, asimismo el tiempo que se establece para poder manifestar la oposición a la prorroga o a su voluntad de no prorrogarlo, se encuentra demasiado alejado en el tiempo, circunstancia que limita la posibilidad de desistir y que puede comportar el que el consumidor no exprese la citada voluntad de forma efectiva. Por último, se estima que ha de considerarse abusiva la indemnización desproporcionadamente alta que se impone al consumidor que no cumpla con sus obligaciones.

No puede admitirse que el plazo temporal fijado sea abusivo o generador de perjuicio alguno para la demandada, ésta ni siquiera concreta el supuesto perjuicio, además, como ya se puso de manifiesto al comienzo de esta resolución, el presente es un contrato de tracto sucesivo, en el sentido de que las obligaciones de mantenimiento y asistencia técnica no se agotan con la realización de una sola prestación, sino que se desarrollan en el tiempo y durante la existencia del ascensor, tanto por razones de seguridad como por imposición de las normas administrativas, en consecuencia, no es extraño a este tipo de contratos que se convengan por un determinado plazo que, precisamente, en el caso, al ser de dos años, en modo alguno ha de reputarse excesivo y mucho menos abusivo.

Tampoco podemos admitir que el plazo para poder manifestar la oposición a la prorroga limite la posibilidad de dar por finalizado el mismo. El plazo de 90 días es razonable y en todo caso el término de vigencia contractual le fue notificado a la Comunidad demandada, quien hizo caso omiso de tal apercibimiento.

Por último, la cláusula liquidatoria que se contiene en el contrato, ni es abusiva ni está redactada en contra de las exigencias de la buena fe, ni tampoco produce detrimento alguno al consumidor. Se trata de una verdadera cláusula penal, absolutamente permitida por los art. 1152 y 1154 CC , y pensada para el caso de que una de las partes no cumpla lo que le incumbe contractualmente cumpla su finalidad liquidadora del daño. De ahí que la cantidad resultante conforme a lo pactado no represente, evidentemente, una contraprestación por servicios realizados por la entidad actora ni la indemnización de unos perjuicios efectivamente causados, -al menos, en el valor de tal indemnización-, sino que, sencillamente, estamos ante una sanción prevista en el contrato a modo de cláusula penal por la resolución unilateral del contrato por la demandada, evaluándose unilateralmente de antemano los perjuicios vinculados a tal resolución pero no necesariamente producidos y que, en consecuencia, dispensa a la demandante de acreditar gastos, inversiones o en su caso cualquier expectativa que por la unilateral resolución de la demandada se le hubieran efectivamente ocasionado.

Consecuencia de lo expuesto es que se desestima el recurso y se confirma en su integridad la sentencia, cuyos correctos y acertados razonamientos asumimos plenamente.

QUINTO.-La desestimación del recurso implica que se impongan a la demandante el pago de las costas procesales ocasionadas en esta instancia ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Susana Boquete Rodríguez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , NUM000 de Vigo, frente a la sentencia dictada en fecha 14 de abril 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, en Juicio Verbal 117/11, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales de esta instancia a la parte apelante.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.