Sentencia Civil Nº 27/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 70/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 70/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0000442

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000070/2013-

Dimana del Separación contenciosa Nº 000131/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE IBI

Apelante/s: Leovigildo y María Luisa

Procurador/es: M. GRACIA MARTINEZ FONS y IRENE ORTEGA RUIZ

Letrado/s: RAFAEL SASTRE SEMPERE y AMADO BROTONS RIPOLL

Apelado/s:Mº. FISCAL

Procurador/es :

Letrado/s:

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a treinta de enero de dos mil catorce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000027/2014

En el recurso de apelación interpuesto por las partes demandada, D. Leovigildo , y demandante, Dª. María Luisa , representadas, respectivamente, por la Procuradora Sra. MARTINEZ FONS, M. GRACIA y Sra. ORTEGA RUIZ, IRENE y asistidas, respectivamente, por el Ldo. Sr. SASTRE SEMPERE, RAFAEL y Sr. BROTONS RIPOLL, AMADO, frente a la parte apelada Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE IBI, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE IBI, en los autos de juicio Separación contenciosa - 000131/2012 se dictó en fecha 5-10-12 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente María Rosa Uña Llorens, en nombre y representación de Dª. María Luisa , frente a D. Leovigildo , debo acordar y acuerdo la separación judicial de los mismos que contrajeron matrimonio en Ibi (Alicante), el día 25 de Octubre de 2002, acordando además de las medidas legalmente inherentes, las siguientes:

-La patria potestad de los hijos menores, Amadeo y Marta , , será ejercida por ambos conjuntamente, quedando atribuida la guarda y custodia de los mismos a la madre, estableciendo un régimen de visitas con el padre, haciendo coincidir a los dos hermanos, de fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, con pernocta, así como, si su horario laboral lo permite, una tarde entre semana desde las 18 a las 20'30 horas, en defecto de acuerdo los miércoles, debiendo avisar el padre a la madre con 24 horas de antelación en el caso de que no le fuera posible por razones de trabajo, y la mitad de los períodos de vacaciones escolares de los menores en Navidad, Semana Santa y verano, éste último por semanas alternas, al menos hasta que la menor de los hijos cumpla cinco años, pudiendo hacerlo después por quincenas, con el fin de no prolongar demasiado la separación de los menores respecto de cada progenitor.

En el caso de festivos o puentes escolares que coincidan con el fin de semana se entenderán unidos al fin de semana correspondiente, comenzando o terminando a las 20 horas del festivo o puente de que se trate.

Los menores deberán ser recogidos y reintegrados en el domicilio materno por el padre directamente o a través de un familiar directo del mismo o persona de confianza de los menores.

-El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CALLE000 número NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 , de Ibi, a los menores y al progenitor custodio, debiendo compensar éste al cónyuge no adjudicatario con el abono de 200 euros mensuales por la pérdida de disfrute y disposición sobre tal bien.

-Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre de 240 euros mensuales por cada hijo, cantidad que deberá actualizarse anualmente conforme a la variación porcentual que experimente el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que oficialmente le sustituya, debiendo ingresarse los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal fin designe la madre.

Los gastos de carácter extraordinario deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitad.

-Se establece una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo de 200 euros mensuales durante tres años.

-El préstamo hipotecario y los impuestos vinculados a la propiedad de la vivienda familiar deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitad, si bien los vinculados al uso y disfrute de la vivienda habrán de serlo por el progenitor adjudicatario.

Para el caso de que a la actora le fuera desestimada la solicitud de asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita los gastos necesarios causados en el presente litigio serán a cargo del caudal común y, en su defecto, a cargo de los bienes del demandado si su posición económica hubiera impedido a la actora la obtención del beneficio de justicia gratuita, todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las partes demandada, D. Leovigildo , y demandante, Dª. María Luisa , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000070/2013 señalándose para votación y fallo el día 29-01- 14.

Fundamentos

PRIMERO.-Los litigantes tienen dos hijos, nacidos el NUM003 -2002 y el NUM004 -2009, respectivamente. La sentencia de separación dictada en la instancia ha atribuido su guarda y custodia a la madre y este es el primer motivo del recurso de apelación que interpone el padre, quien solicita que le sea atribuida a él o subsidiariamente que se acuerde una guarda y custodia compartida. Ninguna de estas pretensiones puede prosperar:

A.- Es cierto que la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalidad Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, establece como régimen preferente el de custodia compartida. También es cierto que alguna de las razones expuestas en la sentencia para no establecer este régimen son irrelevantes (como la residencia actual de los menores en Ibi y del padre en Castalla, debido a la escasa distancia entre ambas poblaciones) o poco consistentes (como el hecho de no haber tomado el padre la iniciativa para solicitar medidas judiciales en relación con los hijos, circunstancia que no es necesariamente reveladora de falta de interés por ellos). Ahora bien, además del resto de lo razonado por el Juzgado la Sala aprecia en función de las pruebas documentales aportadas tanto con los escritos de alegaciones (folios 25-42 y 80-83) como en el acto del juicio (folios 101-108 y 130-142) un grave deterioro de las relaciones personales entre los cónyuges, que les ha llevado a denunciarse mutuamente por un variado elenco de infracciones penales, tales como violencia doméstica, agresión sexual, quebrantamiento de condena, incumplimiento del régimen de visitas, daños, injurias, etc., de cuyas pruebas se deduce que las malas relaciones entre ellos exceden con mucho de los parámetros que el art. 5-2 de la Ley 5/2011 considera compatibles con este régimen, en términos que aparentan una absoluta imposibilidad para alcanzar los acuerdos y la cooperación indispensables para el desarrollo de éste de manera que a la postre la custodia compartida sería contraria al interés de los menores.

B.- Determinada así la necesidad de que la custodia sea atribuida a uno de los padres, la opción por la custodia materna parece la más adecuada en tanto que garantiza la continuidad del status de los hijos desde el momento de la separación de hecho (diciembre de 2011), no constando elementos probatorios que permitan entender que el ejercicio que ha venido desempeñando la madre de esta función haya resultado inconveniente para ellos y no pudiendo considerarse que el padre haya sido ajeno ni a las causas de esas malas relaciones ni a sus manifestaciones más violentas, siendo de reseñar de manera particular la condena por un delito de lesiones-violencia de género (folios 130-138). Por último, a la vista de la situación descrita en el apartado anterior los incumplimientos del régimen de visitas que puedan ser imputables a la madre no son un obstáculo definitivo para la atribución de la custodia, sin perjuicio de que deba entenderse apercibida de que la eventual persistencia en tal conducta una vez establecidas definitivamente las medidas reguladoras de la separación podría dar lugar a su modificación a través del procedimiento oportuno.

SEGUNDO.-Las demás pretensiones de ambos recursos deben examinarse conjuntamente, ya que la esposa propugna la revisión de las medidas relacionadas con la compensación por el uso de la vivienda familiar y la pensión de alimentos de los hijos y el esposo la supresión de la pensión compensatoria, puesto que aunque en su recurso se refiere también a aquellas otras medidas de la súplica se desprende que lo hace bajo el presupuesto de estimación de las impugnaciones tratadas en el fundamento jurídico anterior, por lo que han de entenderse igualmente desestimadas. A este respecto cabe señalar:

A.- No se han aportado a los autos en momento procesal oportuno elementos suficientes de prueba relacionados con los extremos de hecho a que se refiere el art. 6-1 de la Ley 5/2011 . Sin embargo en función de la descripción de la vivienda que obra en autos, de su situación y de la cuantía de la carga hipotecaria que pesa sobre ella la Sala considera ligeramente excesiva la cantidad fijada en la sentencia, procediendo rebajarla en los términos que se dirán en el fallo.

B.- Viene acreditado mediante los documentos admitidos por la Sala por auto de fecha 2 de mayo de 2013 que el esposo está actualmente en situación de desempleo, lo que, aun cuando sólo se haya acreditado la indemnización a percibir y no la cuantía ni duración de la eventual prestación por desempleo, entiende la Sala que excluye toda posibilidad de incrementar la pensión de alimentos como pretende la esposa y, por el contrario, se considera causa de extinción de la pensión compensatoria establecida en la sentencia apelada, en tanto que en esta nueva situación no puede considerarse subsistente la situación de desequilibrio a que se refiere el art. 97 CC .

TERCERO.-Al estimar en parte ambos recursos no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por D. Leovigildo , representado por la Procuradora Sra. Martínez Fons, y por Dª. María Luisa , representada por la Procuradora Sra. Ortega Ruiz, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibi, con fecha 5 de octubre de 2012 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes particulares:

a.- fijar en 150 euros mensuales la compensación que la Sra. María Luisa ha de abonar al Sr. Leovigildo por el uso de la vivienda familiar, con el mismo régimen de actualización y pago que la pensión de alimentos;

b.- suprimir la pensión compensatoria a favor de la Sra. María Luisa ;

confirmando la sentencia en cuanto a los demás pronunciamientos impugnados, sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.