Sentencia Civil Nº 27/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1420/2012 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1420/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 56/2011)

S E N T E N C I A Nº 27/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a quince de enero de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 56/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 51 Barcelona, a instancia de D. Eliseo , representado por el procurador D. JOAN JOSEP CUCALA PUIG y dirigido por la letrada Dña. BELÉN MARTICORENA SÁNCHEZ, contra Dña. Tatiana , representada por el procurador D. VÍCTOR DE DANIEL I CARRASCO-ARAGAY y dirigida por la letrada Dña. CLAUDIA CAPITANI PASSOLAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de julio de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' En atención a lo expuesto, con estimación de la demanda interpuesta, procede declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Don Eliseo y la señora Tatiana , con todos los efectos legales.

Como medidas definitivas se establece:

1º) la potestad parental de la hija común continuará ejerciéndose conjuntamente y la guarda ordinaria de la misma se mantendrá en la madre.

El régimen de relación padre-hija será el que en cada momento acuerden sus progenitores teniendo cada vez más en cuenta también su opinión dado que va a cumplir 14 años.

En defecto de acuerdo específico se estará a lo pactado como régimen general de un fin de semana al mes, preferiblemente el último de cada mes; los puentes o fiestas sólo de la comunidad catalana los pasará la menor con su madre y los que sean comunes en ambas comunidades autónomas los pasará con su padre.

En cuanto a las vacaciones de verano, semana Santa y Navidad se mantendrá lo establecido en la sentencia de separación, a saber el padre estará en compañía de su hija desde el 15 julio al 15 agosto cada año y sin alternancias, y la madre desde el 15 agosto al 15 septiembre; respecto de la semana Santa la hija estará en compañía de cada uno de sus progenitores todo el periodo vacacional escolar de forma alterna, siguiendo el orden que hasta ahora hayan mantenido; en cuanto a las de Navidad se repartirán por mitad entre ambos progenitores de forma alterna, siguiendo también el orden que hasta ahora han venido llevando.

2º) desde el mes de agosto de 2012 el padre deberá abonar a la madre una pensión alimenticia de 700 € mensuales, por 12 mensualidades, revisables anualmente conforme a los incrementos del IPC de Cataluña. Esta cifra incluye su participación en el coste de la fundación, la cuota escolar, el comedor, los libros y la actividad extraescolar de basquet federado; de las clases de refuerzo, de la mutua médica, y del grupo excursionista. En caso de que alguno de los últimos cuatro conceptos deje de llevarse a cabo, los progenitores podrán calcular de nuevo y reducir la pensión atendiendo al importe y proporción indicados en el fundamento cuarto.

Además hará frente en la proporción de un 83% al pago de otras actividades extraescolares que se pacten entre ambos progenitores, así como a los gastos extraordinarios, tales como los sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica, tales como ópticos, protésico-dentales, etc.

3º) se recuerda a ambos que mientras su hija sea menor de edad deben saber siempre cuáles sean sus respectivos domicilios y sus teléfonos con el fin de poder conocer dónde reside la misma cuando está en compañía de uno u otro y donde poder localizarse en caso necesario por razón de alguna cuestión relativa a ella.

Así mismo que, conforme al artículo 236-11.6 del Código Civil citado, el padre o la madre que ejerce la potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza de los hijos o para variar su domicilio si eso los aparta de su entorno habitual.

3º) respecto a las demás medidas, se mantendrán las recogidas en la sentencia de separación de 18 de diciembre de 2001 dictada en los autos número 867/2001 de este mismo Juzgado.

No procede efectuar una especial imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.-La representación del recurrente -actor en el litigio- impugna la sentencia que, junto al divorcio, ha estimado parcialmente las pretensiones de la acción de modificación ejercitada de forma coetánea por cuanto no ha rebajado, como interesaba en su demanda, la cuantía de su aportación a los alimentos de la hija común. En concreto, el actor solicitó que quedase fijada en 450 € mensuales, y la sentencia de primera instancia ha acogido la pretensión de la demandada y ha fijado los alimentos ordinarios en 700 € al mes, más el 83 % en los gastos extraordinarios e igual proporción en los gastos extraescolares.

La sentencia de primera instancia considera que no se han modificado las circunstancias económicas, ni se ha producido minoración de los ingresos del actor, por lo que la variación alegada no es sustancial y no procede, por consiguiente, apreciar causa modificativa, procediendo a actualizar la cuantía con la adición de los gastos complementarios de estudio y deportes consolidados.

Para sostener su recurso de apelación invoca como motivos los mismos argumentos de la demanda, que los reitera.

Estando pendiente la apelación el actor puso en conocimiento ante la sala un hecho nuevo de relevancia, como es su despido de la empresa en la que venía prestando sus servicios, cuya pretensión fue rechazada al desvirtuar la función revisora de la apelación y por tratarse de una cuestión compleja, con la reserva al actor de su derecho a instar un nuevo procedimiento de modificación de medidas.

El Ministerio Fiscal y la representación de la parte demandada interesaron la confirmación de la sentencia de primera instancia en todos sus extremos.

SEGUNDO.-Es de considerar que la primitiva sentencia tuvo como base un convenio regulador suscrito por las partes en 14.11.2001 y libremente pactado por las mismas en el que el actor, entre otros pactos, concertó su aportación a los alimentos de la hija común, Celsa (nacida el NUM000 .1998), en 80.000 pesetas mensuales más una paga adicional y la mitad de los gastos extraordinarios.

En consecuencia con el origen de la obligación que se pretende modificar, rige el principio 'pacta sunt servanda' recogido en los artículos 1.258 y 1.278 del Código Civil como expresión de la exigencia de la seguridad jurídica, por lo que la modificación del contenido obligacional únicamente puede ser acogido por una alteración sustancial que incida en la esencia de las condiciones objetivas que concurrieron en la prestación del consentimiento.

En el caso de autos es de considerar que la sentencia de primera instancia vuelve a examinar la situación económica de cada progenitor en referencia al momento de la interposición de la demanda (editio actionis), que es lo que fue objeto de prueba, y evalúa porcentualmente el equilibrio y proporcionalidad entre los gastos por necesidades de la hija menor de edad, y la posición económica e ingresos por el trabajo de uno y otro progenitor.

En realidad tal análisis debió limitarse a realizar un juicio de ponderación entre las circunstancias que existían en el momento de celebrarse el primitivo pacto y la situación en el momento de la interposición de la demanda, y todo ello en base a las pruebas aportadas por quien ha promovido la acción modificatoria sobre quien recae la carga de acreditar la alteración producida de conformidad con lo que establece el artículo 217 de la LEC .

El recurrente no ha centrado en tal objeto lo que debió ser el núcleo central de su argumentación y de los medios de prueba pertinentes para demostrar la alteración sustancial de su posición económica, lo que debió hacer presentando sus hijas de salario de 2001 y las de 2011, para que se pudiera realizar el juicio comparativo correspondiente.

Atendiendo a este factor, que es uno de los índices de mayor relevancia para la cuantificación de las prestaciones (aun cuando no el único), se ha de resaltar que en el interrogatorio del actor practicado en el acto de la vista el propio demandante sitúa el descenso de sus ingresos por retribuciones salariales en torno a un 10 ó un 15 %, lo que además de no ser sustancial, es inexacto, puesto que del examen de las hojas de salario aportadas referentes al 2011 (cuando se interpuso la demanda), resulta que el promedio de retribuciones que resulta en bruto es de 5.202 € mensuales, que es la base total computable. No es cierto, por consiguiente que perciba 3.257 € netas mensuales, puesto que ha descontado como gasto íntegro las retenciones fiscales por IRPF que, teniendo a su cargo una nueva familia tal como alega, le deben ser devueltas en una buena parte que no ha puesto de manifiesto.

Intenta justificar la disminución de ingresos con la retención que se le practica como consecuencia de un embargo por no haber realizado correctamente las actualizaciones ni haber pagado la parte que le correspondía en los gastos extra, lo que no es admisible. Tampoco es deducible la cantidad que percibe en concepto de indemnización por dietas y kilometraje que forman parte también de la retribución en especie y que, en cualquier caso, representa una cantidad mínima que no justifica su pretensión de rebaja sustancial de la prestación.

Por otra parte es de considerar que la posición económica del actor había mejorado puesto que, con posterioridad al 2001, ha adquirido una vivienda de la que no disponía tras la crisis conyugal, lo que debe serle computado en su haber (tal como él mismo alega respecto a la demandada en los párrafos finales de los hechos de su demanda).

En conclusión, el actor no acreditó en la primera instancia la alteración sustancial de su posición económica por lo que no puede acogerse su pretensión revocatoria por tal motivo.

La nueva circunstancia alegada en fase de apelación se refiere al despido del que se ha sido objeto en el mes de abril de 2013 por parte de la entidad bancaria en la que prestaba sus servicios, es decir, nueve meses después del dictado de la sentencia de primera instancia. Tal hecho no puede ser tomado en consideración puesto que en la sociedad actual los ceses y cambios de empresa han dejado de ser un hecho extraordinario, para entrar a formar parte de las vicisitudes propias de la vida laboral. De esta forma esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en reiteradas ocasiones sobre esta cuestión concluyendo que, por una parte, los ceses en el trabajo pueden ser de carácter coyuntural, y las situaciones de desempleo delimitadas al periodo necesario para buscar otro empleo o para iniciar una actividad productiva por cuenta propia, especialmente cuando la persona dispone de experiencia y prestigio profesional. Por otra parte el indicador del sueldo no es el único que debe ser ponderado para fijar la contribución a los alimentos de los hijos, puesto que pueden existir inversiones, propiedades inmobiliarias, indemnizaciones importantes por el despido o pactos de prejubilación.

En consecuencia con lo anterior no estamos ante un hecho claro, nítido y concluyente que sea lo suficientemente incontrovertido y susceptible de ser considerado como alteración sustancial de las circunstancias. Es relevante que en este caso se intentó acreditar el despido con la copia de un acto de conciliación laboral en el que se expresa que el cese es de común acuerdo, es decir, que podría ser voluntario. No se especifican los derechos pasivos ni las prestaciones por desempleo, ni (y esto resulta más relevante) tampoco se especifica la cantidad por la que se indemniza al actor, advirtiéndose que en la copia del acta presentada tal detalle ha sido borrado de la fotocopia del acta de conciliación.

En consecuencia con lo anterior, cualquier conclusión que se hubiese obtenido por esta Sala para que sirviera de elemento de enjuiciamiento habría podido perjudicar a alguna de las partes, por lo que para garantizar el derecho de ambas a debatir la eficacia del hecho nuevo, se reserva expresamente al actor el derecho de instar un nuevo proceso de modificación de medidas en el que, de forma plenaria, puedan debatirse todos los aspectos del despido producido y su repercusión en la posición económica del actor. Máxime cuando la parte dispone de la posibilidad de solicitar medidas provisionales e incluso intentar con carácter previo un proceso de mediación que si no fructifica por la posición injustificada de la parte demandada podría determinar la retroacción de los efectos económicos a la fecha en la que se hubiera intentado, de conformidad con lo que establece el párrafo 3º del artículo 233-7 del CCCat .

TERCERO.-Los argumentos adicionales expuestos por el recurrente son, en primer término, que la demandada tiene superiores ingresos a los que declara, olvidando que debió realizar el análisis comparativo con lo que la demandada percibía en 2001. Para justificar los teóricos ingresos superiores imputa a la demandada el no haber destinado las cantidades percibidas en concepto de pensión compensatoria a la adquisición de un piso para ella y para la hija. Sostiene que destinó únicamente una parte a este fin y que, con posterioridad, ha ampliado la deuda hipotecaria concertada con nuevas disposiciones destinadas a otros fines que son las que le incrementan la cuota hipotecaria mensual a una cantidad cercana a los 950 €, mensuales, mientras que la cuota real por la adquisición del piso no superaría los 370 €, con lo que los ingresos reales de la misma no son los 1.592 € que confiesa, sino una cantidad superior, a la que adiciona también la renta que obtiene por realquilar una habitación a un estudiante.

Tales argumentaciones no son pertinentes. Aun cuando en el convenio regulador se incluyó el propósito de que con la cantidad que percibiera la demandada compraría un piso, tal disposición no puede ser considerada como una obligación que la misma asumiera, sino que era la expresión de un mero compromiso justificativo de la venta a terceros de la finca que entonces constituía el domicilio familiar. Entenderlo de otra forma implicaría dar validez a una obligación sin causa lícita puesto que, una vez producida la ruptura matrimonial, carece de legitimidad el actor para imponer a quien fuera su esposa una condición como la que consta en el pacto quinto del convenio de que adquiriese una buena vivienda que habría de ser de su titularidad exclusiva.

La demandada es titular de sus propios derechos, y si ha tenido a bien realizar disposiciones de la hipoteca abierta que en su día concertó para dar liquidez a su propio negocio, o por cualquier otra causa, es cuestión que en nada afecta a las obligaciones sumidas en el convenio regulador por el actor que no puede pretender, doce años después de la ruptura matrimonial, realizar una inspección de las cuentas, gastos y gestión económica de la demandada.

No obstante lo anterior sí que es cierto que la posición económica de la demandada no depende únicamente del sueldo que acredita, sino también de que es única propietaria de la empresa agencia de viajes de su titularidad, por lo que los documentos contables y fiscales han sido producidos por la propia interesada, y habida cuenta del alto grado de endeudamiento por créditos bancarios que la misma ha reconocido, es de presumir que sus ingresos son superiores a los que afirma.

Por lo que se refiere a los gastos y necesidades de la hija menor, es cierto que los mismos han experimentado una disminución consecuente con el hecho de que cuando se produjo la separación la niña contaba con tres años, tenía superiores necesidades asistenciales y precisaba de guarderías y canguros, mientras que en la actualidad puede prescindir de algunos de los gastos que entonces se tuvieron en consideración. Entrar a valorar pormenorizadamente cada una de las actividades que la hija realiza, y analizar respecto de cada una de ellas si el padre otorgó su autorización o no, después de los años transcurridos sin que formulara oposición expresa a tales gastos es improcedente por cuanto es materia propia del proceso de ejecución que se ha tramitado de forma paralela a este pleito.

No obstante lo anterior no puede desconocerse, por su relevancia como acto propio, que la demandada no exigiese de inmediato el pago de la contribución paterna por las actualizaciones de la pensión ni los gastos extraescolares, en actitud que sin duda ha dado lugar a una interpretación equívoca de las responsabilidades que iba adquiriendo el actor por determinación unilateral de la madre de la menor.

En consecuencia, a la vista de que la cuantía de los alimentos es desproporcionada respecto a los índices orientadores publicados por el CGPJ respecto al reparto de la obligación alimenticia respecto a una única hija, cuando tanto el padre como la madre obtienen ingresos de sus actividades económicas, y el resto de las circunstancias que concurren, procede moderar la aportación paterna y fijarla en lo sucesivo en 550 € mensuales, puesto que también el padre ha de atender directamente las necesidades de la hija cuando esté en su compañía, y ha de soportar los gastos de viaje para tal fin.

Respecto a los gastos extraordinarios, procede también modificar la distribución del porcentaje superior que se ha impuesto al actor y mantener la aportación por mitad que se pactó en el convenio regulador primitivo. Los otros gastos adicionales extraescolares, tanto su concertación como su cuantía quedarán a expensas de lo que acuerden las partes por sí mismas o en proceso de mediación respecto a cada uno de ellos o, subsidiariamente, disponga el juzgado en decisión dirimente.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda declaración especial sobre las costas de la alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Eliseo contra la Sentencia de fecha 25.7.2012 del Juzgado de Primera Instancia nº CINCUENTA Y UNO de BARCELONA (autos 56/2011), sobre divorcio, en el que ha sido parte demandada y apelada DOÑA Tatiana , y el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución en el único extremo relativo a la contribución paterna a los alimentos de la hija común, Celsa , respecto a la cual se deja sin efecto lo acordado por la sentencia de primera instancia estableciendo que, para lo sucesivo, el padre atenderá todos sus gastos cuando esté en su compañía, sufragando los viajes para el cumplimiento del régimen de estancias y vacaciones; así mismo deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes, en los doce meses del año y en la cuenta designada por la demandada la cantidad de 550 € mensuales en concepto de alimentos ordinarios; los gastos extraordinarios (necesarios e impredecibles) serán atendidos por mitad; los gastos extraescolares precisarán consenso tanto en su concertación como en la distribución porcentual del gasto o, en defecto de acuerdo, resolución judicial dirimente; tales medidas sustituyen a las anteriormente adoptadas a partir del día primero del mes siguiente a la notificación de la presente resolución; la cifra indicada deberá actualizarse cada primero de año con el IPC del ejercicio anterior; y debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución en todos y cada uno de sus extremos. Sin declaración especial sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.