Sentencia Civil Nº 27/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 554/2013 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009534

Recurso de Apelación 554/2013

O. Judicial Origen:Juzgado mixto nº 04 de Aranjuez

Autos de Procedimiento Ordinario 570/2011

APELANTE:D./Dña. Marisa y D./Dña. Mariano

PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE ARANJUEZ

PROCURADOR D./Dña. MARCO AURELIO LABAJO GONZALEZ

C. DIRECCION000

SOBRE:Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena no pecuniaria. Propiedad Horizontal. Reposición de elementos comunes.

SENTENCIA Nº 27/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARÍA CARMEN MARGALLO RIVERA

En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 570/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Aranjuez a instancia de D./Dña. Mariano y D./Dña. Marisa apelantes - demandados, representados por el/la Procurador D./Dña. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI y defendidos por Letrado, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE ARANJUEZ apelada - demandante, representada por el/la Procurador MARCO AURELIO LABAJO GONZALEZ y defendida por el/la Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Resolución dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/10/2012.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Aranjuez se dictó Resolución de fecha 30/10/2012, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 de Aranjuez Dª representada por la procuradora Dª Diana Sanz Sánchez contra D. Mariano Y Dª Marisa , en situación de rebeldía procesal. DECLARANDO que la PUERTA O HUECO ABIERTO EN LA VALLA DE CERRAMIENTO COMÚN sita en la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 (Aranjuez) SUPONE UNA MODIFICACIÓN DE ELEMENTOS COMUNES Y CONDENANDO A LOS DEMANDADOS A QUE PROCEDAN AL CIERRE DE LA PUERTA, DEVOLVIENDO LA VALLA A SU PRIMITIVO ESTADO, con expresa condena en costas de la parte demandada'. .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 10 de enero de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de enero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales se incorporan a la presente como parte integrante de la misma, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-I. Resumen de antecedentes

(1)A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Aranjuez (Madrid) en fecha 16 de septiembre de 2011, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios denominada ' DIRECCION000 ' ejercitaba acción personal de condena no pecuniaria frente a don Mariano y doña Marisa , en solicitud de pronunciamiento jurisdiccional «... declarando que la puerta o hueco abierto en la valla de cerramiento común supone una modificación de elementos comunes y obligando a los demandados al cierre de la puerta, devolviendo la valla a su primitivo estado, con expresa imposición de costas». Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en que los demandados habían abierto un hueco e instalado una puerta en el vallado que cierra su propiedad, que es elemento común sin autorización de la Comunidad, y tener acceso a la zona de uso común de jardines y piscina comunitaria; haberse requerido a los demandados para su cierre con resultado infructuoso, y celebrado Junta Extraordinaria en fecha 16 de abril de 2011, en la que se acordó requerir nuevamente el cierre del hueco y de no realizarse, el ejercicio de acción judicial frente a ellos.

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Aranjuez (Madrid) este órgano acordó por Decreto de 30 de septiembre de 2011 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias de la misma y de los documentos adjuntos a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3)Mediante sendos escritos de fechas 20 y 29 de diciembre de 2011, doña Marisa y don Mariano , respectivamente, interesaron la designación de representación causídica y dirección técnica para su representación procesal y asistencia letrada por el turno de oficio, con suspensión del curso del procedimiento; a lo que se dio lugar por diligencia de ordenación de 3 de enero de 2012.

(4)En fecha 29 de febrero de 2012 la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita resolvió denegar el reconocimiento del expresado derecho a los demandados peticionarios. Y por diligencia de ordenación de 7 de marzo de 2012 se acordó alzar la suspensión del procedimiento y comunicar a los demandados que les restaba plazo de diez días para comparecer y contestar bajo apercibimiento de ser declarados en situación procesal de rebeldía.

(5)Por sendas diligencias de ordenación de fecha 16 de abril de 2012 se acordó declarar a los demandados en situación procesal de rebeldía y la convocatoria de las partes a la celebración de la audiencia previa en fecha 11 de junio de 2012.

(6)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 3 de mayo de 2012 doña Marisa y don Mariano interesaron «... la paralización del proceso judicial que nos afecta por no disponer de defensa jurídica en este momento, estando a la espera de que se nos asigne dicha defensa gratuita como así lo solicitamos en su día».

(7)Por proveído de 16 de mayo de 2012 se resolvió denegar la paralización solicitada «... por cuanto que el expediente de impugnación de denegación de justicia gratuita fue recibido en este Juzgado en fecha 23 de abril de 2012, con posterioridad a que los demandados fueran declarados en situación procesal de rebeldía (16 de abril de 2012), sin perjuicio de lo que pueda acordarse una vez sea resuelto el referido expediente de Impugnación de Denegación de Justicia Gratuita». Y por Auto de 5 de junio de 2012 se resolvió mantener la resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita denegatoria del reconocimiento del referido derecho a los demandados.

(8)En fecha 11 de junio de 2012 se celebró el acto de la audiencia previa con asistencia de la parte actora y el resultado que en autos obra y se expresa y en fecha 3 de octubre de 2012 se celebró el acto del juicio con práctica de las pruebas admitidas como pertinentes , con el resultado que en autos obra y se expresa.

(9)En fecha 30 de octubre de 2012 el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Aranjuez (Madrid) dictó sentencia íntegramente estimatoria de la demanda interpuesta.

(10)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 22 de abril de 2013 la representación procesal de don Mariano y doña Marisa interpuso recurso de apelación fundado, en apretada síntesis, en las alegaciones que se introducen con la siguiente fórmula: «... la no consideración de la valla en la que mis representados han abierto la puerta (no el hueco) de elemento común» y en segundo lugar, «... con carácter subsidiario, que constituye un abuso de derecho por parte de la Comunidad de Propietarios obligar a mis representados al cerramiento de dicha puerta, aun cuando se considerara la valla en que se ha abierto un elemento común, por cumplirse todos los requisitos exigidos por nuestra Jurisprudencia». Alegaba que la valla en que se ha abierto la puerta es «un cerramiento propio de las parcelas privativas...» con la finalidad de «... impedir que desde las zonas comunes se pueda observar lo que ocurre en las parcelas privativas, garantizar la privacidad de éstas...»; que «... la parcela destinada a zonas comunes (de piscina, según afirma la sentencia) no es, como señala el informe pericia), colindante con la parcela privativa de mis representados, sino con un camino o vial que, por su propia naturaleza, une o conecta las diferentes zonas que integran la Comunidad de Propietarios y que puede ser usado por todos los comuneros sin limitación alguna...»; que el informe pericial incurre en contradicciones y omisiones; y que «... la puerta está colocada de forma tal que no modifica, ni altera la configuración de la valla, es del mismo color y sin que sobresalga de la línea exterior de aquélla» y que «... no han abierto una puerta sobre un elemento común, sino sobre un elemento privativo como es la valla que cierra o configura su parcela privativa, y lo han hecho con la única intención de dar salida por la parte de atrás de su jardín a uno de los viales del conjunto, sin que ello suponga perjuicio ni para la Comunidad en general, ni para algún comunero o propietario en particular...».

En relación con el segundo motivo del recurso, subrayaba que «... la verdadera esencia de los conjuntos inmobiliarios constituidos bajo el régimen de la propiedad horizontal, de su funcionamiento, radica en facilitar los servicios a los diferentes propietarios, mejorando y facilitando cada día las relaciones de la Comunidad con aquéllos y entre éstos entre sí...»; y que es abusivo prohibir una obra que mejora el uso, no causa perjuicio a nadie ni menoscaba otros derechos. Luego de examinar la figura del abuso de derecho con carácter general, señalaba que «... la existencia de abuso de derecho en la pretensión de una comunidad de propietarios de demoler una obra realizada por un comunero, tiene que existir una patente desproporción entre el fin pretendido y la actuación de la comunidad, siendo ésta irracional, sin que le cause ningún beneficio y con perjuicio para la otra parte. Es decir, constituirá abuso del derecho la pretensión de demoler una obra que no beneficia ni perjudica a la comunidad y que a su vez perjudica su derribo al comunero que la realizó, impidiéndole, de esta forma, utilizar o servirse de los elementos comunes ...»; e invocaba las SSAP de Burgos, Secc. 2.ª, de 20 de septiembre de 2012 y de Barcelona, Secc. 17.ª, 369/2012, de 5 de julio . Argumentaba que se ha realizado «una obra mínima», «... de tan escasa entidad que no permite entender producida la pretendida modificación de la estructura o configuración exterior del elemento común en cuestión», y que no produce perjuicio a la Comunidad ni al resto de comuneros y, en cambio, perjudica a los recurrentes.

Y terminaba solicitando la revocación de la sentencia de primer grado y la íntegra desestimación de la demanda interpuesta.

(11)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 27 de junio de 2013 la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- II. Hechos probados-

De la admisión de hechos y tras la definitiva revisión de los medios de prueba practicados en los autos aparecen acreditados los siguientes hechos, básicos para la resolución de las cuestiones litigiosas:

1) Los demandado son propietarios de una mitad indivisa cada uno de ellos del inmueble constituido por la Finca NUM000 de Aranjuez, inscrita en el Tomo NUM001 , Libro NUM002 , folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Aranjuez, integrante de la Comunidad de Propietarios demandante, con la siguiente descripción: « NUM004 .- PARCELA número NUM004 , en Aranjuez, al Sur del PASEO000 , al sitio denominado DIRECCION000 . Es de forma rectángular con lados Norte y Sur de 36'50 metros y al Este y Oeste, de 11'00 metros, situada en la calle NUM005 de la zona NUM006 , con una superficie de cuatrocientos un metros cincuenta decímetros cuadrados. LINDA: al Norte, parcela P. NUM007 ; Sur, parcela P. NUM008 ; Este, CALLE000 ; y Oeste, paso de acceso a parcela de uso social. USO: Vivienda Unifamiliar. Tipología Edificatoria: Ciudad Jardín (Pareada). Edificabilidad máxima: ciento treinta metros cuadrados. CUOTA DE PARTICIPACIÓN sobre 95.238 metros cuadrados: 0,421575421 por ciento. CUOTA DE PARTICIPACIÓN EN EL COSTO DE URBANIZACION: Al amparo de lo establecido en el artículo 19 del R.D. 1093/1997 de 4 de julio , la finca queda afecta al pago de la liquidación definitiva de la cuenta del proyecto, siendo su importe en el saldo de la cuenta provisional del 0,-00 por ciento. Sobre la misma se está construyendo la siguiente: VIVIENDA UNIFAMILIAR DE TRES PLANTAS, DENOMINADAS SEMISÓTANO, BAJA Y ALTA, con acceso por la CALLE001 , núemro NUM009 . Se alza sobre una parcela de 401,50 metros cuadrados, de los 54,10 metros cuadrados se encuentran edificados en planta baja, destinándose el resto a zonas descubierta. La superficie total construida es de 221,2. La planta de semisótano se distribuye en garaje y escalera con una superficie útil de 78,50 metros cuadrados. La planta baja de distribuye en salón comedor, cocina, aseo con ducha, zona de distribución y escalera con una superficie útil de 49,04 metros cuadrados. La planta alta se distribuye en dormitorio principal, baño incorporado, cuatro dormitorios, cuarto de baño y zona de distribución con una superficie útil de 55,13 metros cuadrados. Tigne los oportunos servicios de agua, luz y alcantarillado y conserva los mismos linderos que la parcela sobre la que se alza. VINCULACIÓN OB REM. Entre esta finca y la que se describe posteriormente, número NUM010 . Parcela Poo-zona NUM011 , CALLE002 , finca registral número NUM012 al folio NUM010 del tomo NUM013 , existe una relación que es consecuencia de la necesidad de establecer un aprovechamiento conjunto de la referida parcela destinada a servicios sociales, por los propietarios de cada una de las viviendas que se construyan sobre cada una de las ciento treinta y seis parcelas destinadas a ello, por lo que se ha establecido entre ellas uan vinculación de titularidad OB REM, correspondiendo a la finca de este número una ciento treinta y seis ava parte indivisa de la finca NUM012 , al folio NUM010 del tomo NUM013 . Por lo tanto la titularidad de esta finca llevará consigo la titularidad de dicha participación indivisa y esta especial comunidad de regirá por las normas del Código Civil que se le sean aplicables, según la especial naturaleza de esta comunidad, excluyéndose el derecho de tanteo y retracto entre los futuros comuneros así como la acción de división».

2) Los demandados han procedido a la apertura, sin obtener el consentimiento de la Comunidad de Propietarios, en la valla continua de separación de las parcelas de cada una de las viviendas y, en concreto en la zona de la vivienda propiedad de los mismos, que delimita el perímetro de una zona común en la que se ubican diversas instalaciones deportivas, piscinas, zonas de juego y un bar provisto de terraza.

3) A través de la prueba pericial -mediante el informe emitido en los autos por el Arquitecto Técnico don Melchor (ff. 39 a 45), ratificado en el acto de la vista- y testifical -por la declaración de don Octavio - se ha determinado el carácter medianero de la valla, constituida por «murete revestido de piedra y recercado de ladrillo sobre el que se encuentra una malla electro-soldada en las medianeras de las parcelas colindantes» (f. 40), en la que se ha procedido a la apertura de la puerta por los demandados.

CUARTO.- III. Las facultades del órgano «ad quem» en relación con la valoración de la prueba

Por cuanto de ordinario se cuestiona el ámbito de la segunda instancia y el alcance, pretendidamente limitado de la revisión en ésta de las conclusiones de hecho alcanzadas en el primer grado jurisdiccional, se han de efectuar algunas precisiones.

Son, en verdad, muy numerosas las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales que efectúan una mecánica y acrítica transposición al ámbito del recurso de apelación de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo acerca de una pretendida «irrevisabilidad» de la valoración probatoria efectuada en la «sentencia de instancia» (la dictada por la Audiencia, y a la que se contrae el recurso). Acaso por inadvertencia no se ha reparado en que las aseveraciones del Alto Tribunal responden exclusivamente a la estructura e índole de la casación como recurso extraordinario, condición a la que resulta intrínseca y ontológicamente refractaria una revisión genérica e íntegra de la actividad probatoria desplegada en la « instancia». Esta es la razón que explica el énfasis con el cual la Sala Primera: a) de un lado, contrapone las nociones de «recurso extraordinario» y «tercera instancia», en cuanto es propio de ésta, pero contrario a la esencia de aquél, revisar la valoración de la prueba: v. gr., «... el recurso de casación no es un instrumento que permita abrir una tercera instancia y, al fin, revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda...» ( STS, Sala Primera, 147/2013, de 20 de marzo [Rec. 1632/2010; ROJ: STS 1616/2013 ]; que reitera doctrina contenida en las SSTS 420/2012, de 25 de junio [Rec. 1684/2009 ; ROJ: STS 4433/2012 ]; 499/2012, de 13 de julio [Rec. 1148/2010 ; ROJ: STS 5674/2012 ]; 643/2012, de 5 de noviembre [Rec. 480/2010 ; ROJ: STS 7509/2012 ]; 714/2012, de 15 de noviembre [Rec. 1917/2009 ; ROJ: STS 7529/2012 ]; 66/2013, de 26 de febrero [Rec. 1480/2010 ; ROJ: STS 1009/2013 ], por citar sólo las más recientes); y, b) de otro, subraya la excepcionalidad del acceso de la valoración de la prueba al recurso extraordinario por infracción procesal: «... La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 178/2003 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ). El carácter extraordinario de este recurso, que no constituye una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ), impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio ( SSTS de 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000 , 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 )...» ( STS, Sala Primera, 475/2012, de 9 de julio [Rec. 2068/2010; ROJ: STS 5821/2012 ]. Así también, entre otras, SSTS, 431/2012, de 11 de julio [Rec. 513/2009 ; ROJ: STS 6603/2012 ]; 544/2012, de 25 de septiembre [Rec. 1368/2010 ; ROJ: STS 6025/2012 ]; 585/2012, de 4 de octubre [Rec. 314/2010 ; ROJ: STS 6238/2012 ]; 692/2012, de 13 de noviembre [Rec. 323/2011 ; ROJ: STS 8034/2012 ]; 13/2013, de 29 de enero [Rec. 1480/2010 ; ROJ: STS 545/2013 ]; 251/2013, de 24 de abril [Rec. 2063/2010 ; ROJ: STS 1880/2013 ])

QUINTO.-Estas limitaciones contrastan abiertamente con la configuración normativamente atribuida por la LEC 1/2000 al recurso -ordinario- de apelación. El apdo. XIII de la Exposición de Motivos expresa que «La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada». Coherente con este planteamiento, el art. 456, apdo. 1 LEC 1/2000 previene que « En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación». Así, los mismos elementos probatorios que han podido conducir al órgano jurisdiccional de primer grado a dictar un pronunciamiento con un determinado signo y contenido, pueden dar lugar a que el órgano de segundo grado, luego de proceder a la revisión de los mismos así como del juicio crítico que sobre las mismas haya efectuado en órgano de primera instancia, llegue a unas conclusiones diferentes e incluso opuestas a las alcanzadas por aquél.

No se precisa invocar o apreciar que el órgano de primer grado se ha conducido de modo ilógico, irracional, arbitrario, incongruente, o absurdo. Es suficiente con advertir -y fundamentar- la razonabilidad de un resultado diferente. No se trata de justificar una discrecionalidad extrema y, aún menos, la más absoluta arbitrariedad; basta con advertir que ningún medio de prueba, por su relatividad e inevitables limitaciones, proporciona resultados infalibles y conclusiones incontrovertibles. No es insólito, en esta línea argumental, que mediante criterios igualmente racionales el órgano revisor pueda considerar que no se encuentra probado lo que para el órgano de primera instancia adolecía de un aceptable grado de probabilidad y viceversa. Lo primero, porque algún medio de prueba refuta el resultado que se sigue de otra con la cual aquélla se halla en contradicción; lo segundo porque la conclusión establecida aparece confirmado por otra u otras pruebas a las que se atribuye un grado de credibilidad mayor que el reconocido por la sentencia recurrida.

En este sentido, el Tribunal Constitucional, tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades relativas a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos «... como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum)» ( SSTC, Sala Primera , 9/1998, de 13 de enero [FJ 5; RA 3987- 1995; «BOE» núm. 37, de 12 de febrero], 120/2002, de 20 de mayo [FJ 4; RA 129-1999; «BOE» núm. 146, de 19 de junio], 139/2002, de 3 de junio [FJ 2; RA 5142-2000; «BOE» núm. 152, de 26 de junio], 120/2009, de 18 de mayo [FJ 6; RA 8457-2006; «BOE» núm. 149, de 20 de junio]; y, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero [FJ 2; RA 2812-1993; «BOE» núm. 43, de 19 de febrero]; 212/2000, de 18 de septiembre [FJ 3; RA 1956-1996; «BOE» núm. 251, de 19 de octubre]; 101/2002, de 6 de mayo [FJ 3; RA 2304-1998; «BOE» núm. 134, de 5 de junio], 250/2004, de 20 de diciembre [FJ 3; RA 5771-2002; «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005]; y 2/2010, de 11 de enero [FJ 3; RA 11604-2006; «BOE» núm. 36, de 10 de febrero]).

Doctrina que se complementa declarado que «... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario...» ( SSTC, Sala Primera , 194/1990 , [FJ 5; RA 731-1987; «BOE» núm. 9, de 10 de enero], 323/1993, de 8 de noviembre [FJ 3; RA 654-1991; «BOE» 295, de 10 de diciembre], 102/1994, de 11 de abril [FJ 3; RA 864-1991; «BOE» núm. 117, de 17 de mayo]; 272/1994, de 17 de octubre [FJ 2; RA 984-1992; «BOE» núm. 279, de 22 de noviembre]; 279/1994, de 17 de octubre [FJ 4; RA 1428-1993; «BOE» núm. 279, de 22 de noviembre] 6/2002, de 14 de enero [FJ 2; RA 2974-1999; «BOE» núm. 34, de 8 de febrero]; 230/2005, de 26 de septiembre [FJ 6; RA 680/1997; «BOE» núm. 258, de 28 de octubre]; ; Sala Segunda, 21/1993, de 18 de enero [FJ 3; RA 1108-1990; «BOE» núm. 37, de 12 de febrero]; 157/1995, de 6 de noviembre [FJ 4; RA 717-1992; «BOE» núm. 284, de 28 de noviembre]; 176/1995, de 11 de diciembre [FJ 1; RA 1421-1992; «BOE» núm. 11, de 12 de enero de 1996]; 152/1998, de 13 de julio [FJ 2; RA 2025-1994; «BOE» núm. 197, de 18 de agosto]; 21/2003, de 10 de febrero [FJ 2; RA 2477-1999; «BOE» núm. 55, de marzo]; 129/2004, de 19 de julio [FJ 4; RA 6910-2001; «BOE» núm. 199, de 18 de agosto]; 29/2008, [FJ 3.b/; RRAA 1907-2003 y 1911-2003 acs.; «BOE» núm. 64, de 14 de marzo]; 91/2009, de 20 de abril [FJ 4; RA 6137-2003; «BOE» núm. 125, de 23 de mayo). Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta «... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba...» ( SSTC, Sala Primera , 102/1994, de 11 de abril [FJ 3; RA 864-1991; «BOE» núm. 117, de 17 de mayo]; 120/1994, de 25 de abril [FJ 2; RA 1570-1991; «BOE» núm. 129, de 31 de mayo]; 272/1994, de 17 de octubre [FJ 2; RA 984-1992; «BOE» núm. 279, de 22 de noviembre]; 172/1997, de 14 de octubre [FJ 1; RA 4125-1994; «BOE» núm. 276, de 18 de noviembre]; 139/2000, de 29 de mayo [FJ 3; RA 3775-1996; «BOE» núm. 156, de 30 de junio]; y, Sala Segunda, 157/1995, de 6 de noviembre [FJ 4; RA 717-1992; «BOE» núm. 284, de 28 de noviembre]; 176/1995, de 11 de diciembre [FJ 1; RA 1421-1992; «BOE» núm. 11, de 12 de enero de 1996]; 216/1998, de 16 de noviembre [FJ 2; RA 460-1994; «BOE» núm. 301, de 17 de diciembre]; 216/1998, de 16 de noviembre [FJ 2; RA 3811-1995; «BOE» núm. 301, de 17 de diciembre]; 120/1999, de 28 de junio [FJ 3; RA 1213-1996; «BOE» núm. 181, de 30 de julio]; 200/2002, de 28 de octubre [FJ 4; RA 4604-2000; «BOE» núm. 278, de 20 de noviembre]; 230/2002, de [FJ 7; RRAA 997-1999 y 998-1999 acs.; «BOE» núm. 9, de 10 de enero de 2003], entre otras). Como consecuencia, el órgano jurisdiccional «... puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ...» (SSTC, Pleno , 167/2002, de 18 de septiembre [FJ 2; RA 2060-1998; «BOE» núm. 242, de 9 de octubre]; Sala Primera, 194/1990, de 29 de noviembre [FJ 5; RA 731-1987; «BOE» núm. 9, de 10 de enero]; 323/1993, de 8 de noviembre [FJ 4; RA 654-1991; «BOE» núm. 295, de 10 de diciembre], 172/1997, de 14 de octubre [FJ 1; RA 4125-1994; «BOE» núm. 276, de 18 de noviembre]; 139/2000, de 29 de mayo [FJ 3; RA 3775-1996; «BOE» núm. 156, de 30 de junio]; y Sala Segunda, 23/1985, de 15 de febrero [FJ 2; RA 313/1984; «BOE» núm. 55, de 5 de marzo]; 120/1999, de 28 de junio [FJ 3; RA 1213-1996; «BOE» núm. 181, de 30 de julio]; 200/2002, de 28 de octubre [FJ 4; RA 4604-2000; «BOE» núm. 278, de 20 de noviembre]; 230/2002, de [FJ 7; RRAA 997-1999 y 998-1999 acs.; «BOE» núm. 9, de 10 de enero de 2003]; 12/2004, de 9 de febrero [FJ 3; RA 2947-2002; «BOE» núm. 60, de 10 de marzo], entre otras).

SEXTO.-El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está llamado a desempeñar. Como recurso ordinario, permite una irrestricta observación y, en su caso, censura, de lo actuado y decidido en el proceso, sin que, por lo mismo, se encuentren limitadas las facultades del órgano de segundo grado para conocer de la totalidad de la actividad desarrollada por el órgano judicial ante quien se ha sustanciado el primero (Cfr., STC, Sala Primera, 90/1986, de 2 de julio [FJ 2; RA 525-1985; «BOE» núm. 174, de 22 de julio]). Esta plenitud de competencia justifica que órgano que conoce del recurso puede legítimamente valorar con arreglo a la sana crítica la prueba practicada en la primera instancia y discrepar de la valoración efectuada en esta última sin que sea, como se cuidara de precisar la STC, Sala Primera, 323/1993, de 8 de noviembre [FJ 4; RA 654-1991; «BOE» núm. 295, de 10 de diciembre] «... dudoso que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación».

SÉPTIMO.- IV. La prueba de peritos-

Debe destacarse, en relación con la virtualidad de la prueba pericial, que la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado [v. gr., SSTS de 133/2010, de 9 de marzo (ROJ: STS 1862/2010 ; Rec. núm. 1988/2005 ); 697/2011, de 3 de octubre (ROJ: STS 6091/2011 ; Rec. núm. 365/2008 )] que los dictámenes no acreditan irrefutablemente unos hechos, sino que incorporan y exteriorizan simplemente el criterio personal o la convicción formada por el perito con arreglo a los antecedentes suministrados. Esta es la razón por la cual no vinculan a los órganos jurisdiccionales, los cuales pueden apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica [ SSTS, Sala Primera, núm. 1211/2008 (ROJ: STS 7103/2008; Rec. núm. 2159/2002 ); 338/2009, de 29 de mayo ( ROJ: STS 4671/2009; Rec. 2106/2004 ); 352/2009, de 22 de julio ( ROJ: STS 4860/2009; Rec. 440/2005 ); 8/2010, de 5 de febrero ( ROJ: STS 329/2010; Rec. núm. 109/2006 ); 122/2010, de 9 de marzo ( ROJ: STS 1122/2010; Rec. núm. 456/2006 ); 217/2010, de 16 de abril ( ROJ: STS 1797/2010; Rec. núm. 557/2006 ); 612/2010, de 1 de octubre ( ROJ: STS 5527/2010; Rec. núm. 284/2007 ); 88/2011, de 16 de febrero ( ROJ: STS 535/2011; Rec. núm. 1540/2007 ); 787/2011, de 26 de mayo ( ROJ: STS 5857/2011; Rec. núm. 435/2006 ); 744/2011, de 10 de octubre ( ROJ: STS 6995/2011; Rec. núm. 1331/2008 ), 320/2012, de 18 de mayo ( ROJ: STS 4587/2012; Rec. núm. 1638/2009 ); entre otras].

A su vez, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericial practicada cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) haberse incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ); b) si se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 junio 2004 ); c) si se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ); d) si se tergiversan las conclusiones periciales de forma ostensible; se falsean de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 2001 , 19 de junio de y 19 de julio de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 , 24 de mayo de 2004 , 13 de junio de 2004 , 19 de julio de 2004 y 30 noviembre 2004 ); y e) cuando se efectúan apreciaciones arbitrarias ( STS de 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001 ) [Así se subraya, entre otras en las SSTS, Sala Primera, núms. 58/2010, de 19 de febrero (ROJ: STS 738/2010 ; Rec. 1871/2005 ); /2010, de 9 de marzo (ROJ: STS 1862/2010 ; Rec. núm. 1988/2005 ); 140/2010, de 24 de marzo (ROJ: STS 2030/2010 ; Rec. núm. 977/2005 ); 329/2010, de 25 de mayo (ROJ: STS 2889/2010 ; Rec. núm. 0560/2006 ); 712/2010, de 11 de noviembre (ROJ: STS 5882/2010 ; Rec. núm. 1881/2005 ); 88/2011, de 16 de febrero (ROJ: STS 0535/2011 ; Rec. núm. 1540/2007 ); 209/2011, de 25 de marzo (ROJ: STS 2006/2011 ; Rec. núm. 817/2007 ); 518/2011, de 30 de junio (ROJ: STS 5116/2011 ; Rec. núm. 0016/2008 ); 437/2012, de 28 de junio (ROJ: STS 5762/2012 ; Rec. núm. 0546/2009 ); 405/2012, de 3 de julio (ROJ: STS 6454/2012 ; Rec. núm. 1644/2009 ); 684/2012, de 15 de noviembre (ROJ: STS 7747/2012 ; Rec. núm. 1024/2010 )].

La prueba pericial es de apreciación discrecional hasta el punto de que los órganos jurisdiccionales pueden incluso prescindir de ella [ SSTS de 9 de febrero de 2006; Rec. núm. 2570/1999 ), 22 de febrero de 2006 (Rec. núm. 1419/1999 ); 14 de junio de 2010 (Rec. núm. 1101/2006 ), entre otras]. Se ha de partir, en todo caso, de la declaración efectuada reiteradamente por la jurisprudencia a propósito de que «. .. el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular en absoluto a los Jueces y Tribunales, ya que éstos, conforme previene el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de peritos ( STS de 16 de octubre de 1980 ), y también que las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que los Jueces pueden prescindir de las mismas ( STS de 10 de febrero de 1994 )...» ( STS, Sala Primera, de 22 de febrero de 2006 [Rec. núm. 1419/1999 ]; 27 de abril de 2009 [Rec. núm. 836/2004 ], 22 de julio de 2009 [Rec núm. 1607/2001 ], 11 de noviembre de 2010 [Rec. núm. 2048/2006 ], entre otras), toda vez que «... el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener un tribunal en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia ( STS 1 de noviembre de 2010, RIPC n.º 2284/2007 )...» ( STS, Sala Primera, de 3 de octubre de 2011 [Rec. núm. 365/2008 ]).

Y cuando en la causa obran informes periciales divergentes y aun contradictorios, como acontece en el proceso que nos ocupa, procede ponderar no sólo la cualificación profesional de quienes los hayan emitido, sino también el método observado y las circunstancias en las que se ha realizado, la eventual vinculación del perito con las partes, y el origen de su actuación profesional; a su vez ha de ser preferido el dictamen que aparezca mejor fundado y aporte no sólo conclusiones sino los argumentos que las soporten racional y adecuadamente, y expresen, además, las razones de ciencia y la consideración de todas aquellas circunstancias que, desde un punto de vista objetivo, deben adornar un informe propiamente neutral.

En este sentido, la sentencia de esta misma Sección de 29 de febrero de 2012 (ROJ: SAP M 3431/2012 ), estableció que a la hora de valorar los dictámenes periciales ha de dedicarse «... una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos».

Además se ha de poner el resultado en relación, por otra parte, con los demás medios de prueba, ya que ninguno aisladamente por sí puede servir para desarticular la apreciación conjunta de la prueba ( SSTS, Sala Primera, de 11 de noviembre de 2004 [Rec. 3136/1998; ROJ: STS 7314/2004 ]; 15 de noviembre de 2007 [Rec. núm. 5498/2000 ; ROJ: 7181/2007 ]; 31 de marzo de 2008 [Rec. núm. 421/2001; ROJ: STS 4152/2008 ]; 13 de junio de 2011 [Rec. 948/2008; ROJ: STS 4042/2011 ], entre otras. Como se ha cuidado de precisar la STS, Sala Primera, de 31 de diciembre de 2010 [Rec. núm. 1886/2006; ROJ: STS 7564/2010 ]: «... No es posible desarticular una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional (17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992, 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre d 2005, RC n.º 1560/1999), y tampoco es posible articular un motivo para proponer una valoración conjunta distinta a la efectuada en la sentencia impugnada ( SSTS de 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2000 )...».

En el caso litigioso, de acuerdo con lo establecido en la STS de 11 de mayo de 1981 , seguida por otras posteriores como las de 17 de junio de 1985y de 20 de febrero de 1998, a tenor de las cuales la virtualidad probatoria de los dictámenes periciales estriba no tanto en sus conclusiones ni en la calidad, categoría o número de sus emisores, sino en la mayor o fundamentación de su informe, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan revestidas de un mayor soporte argumental, una superior explicación racional; sólo de modo complementario cabe acudir a otros criterios como el de la coincidencia de pareceres. Desde luego, tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 no parece razonable prescindir de un dictamen por la sola circunstancia de haber sido emitido por un perito de designación de parte cualquiera que sea el momento del proceso en que se incorpore a las actuaciones, en la medida en que se trata de una opción concedida a la parte por la Ley e incluso preferida por ésta frente a la designación judicial.

OCTAVO.- V. La prueba de testigos-

Al respecto se ha de indicar, de un lado, que el art. 376 LEC 1/2000 previene que la valoración de las declaraciones de los testigos se efectuará de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Por otra parte, la circunstancia de que incluso una de las partes hubiera formulado tacha respecto de alguno o varios testigos no impide tomar en consideración el testimonio ofrecido ni comporta infracción de los actos y las garantías procesales. Es doctrina jurisprudencia reiterada que «... aun en el supuesto de testigo tachado, corresponde al Juez valorar conforme a las reglas de la sana crítica la tacha formulada y la importancia de su testimonio, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado» [ STS, Sala Primera, 138/2010,de 8 de marzo (Rec. núm. 612/2006; ROJ: STS 1120/2010 ]. A su vez, como señala la STS, Sala Primera, 432/2012, de 3 de julio [Rec. núm. 1667/2009; ROJ: STS 5593/2012 ]: «.. . La finalidad de la 'tacha' de los testigos ( artículo 377 LEC ) es poner de manifiesto al tribunal determinadas circunstancias que puedan influir en la valoración del testimonio y que no hayan sido reveladas con anterioridad. Así la sentencia núm. 594/2006, de 8 junio , afirma que «las tachas testifícales no tiene otro trámite que probar la causa alegada y no impide que en sentencia los juzgadores valoren las tachas concurrentes y la importancia del testigo tachado, por lo que no resulta de prohibición legal que se pueda tener en cuenta, en todo o en parte, el testimonio prestado, al autorizar el artículo 1.248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [de 1881 ] su apreciación discrecional, ponderando las circunstancias concurrentes en cada testigo y aquellas por las que fueron tachados ( sentencias de 31-3-2004 , que cita las de 3- 12-1984 , 1-6 y 10-11 - 1989 , 23-11-1990 , 6-10-1994 , 20-7-1995 y 12-6-1998 )...».

NOVENO.-Respecto de la cuestión litigiosa se ha de recordar que la STS 10 Octubre 2007, recurso 4116/2000 precisó que «.. .Esta Sala, en efecto, ha considerado los elementos de cerramiento como muros y, en consecuencia, como elementos comunes , tomando en consideración el carácter de elementos de delimitación respecto de otro edificio o local o la vía pública, como ocurre el caso presente ( SSTS 10 de octubre de 1980 , 10 de diciembre de 1984 , 22 de octubre de 1993 , 27 de septiembre de 1996 y 16 de febrero de 2006 ) y no sólo cuando la obra incluye la afectación de muros de carga, como recoge la STS de 23 de febrero 2005 . En último término, según se declara en esta última sentencia, el elemento relevante es la de si el cerramiento de la fachada que es objeto de las obras de apertura constituye un cerramiento de carácter definitivo. La aplicación de los anteriores principios del caso examinado conduce a rechazar la infracción denunciada en la sentencia recurrida, puesto que en ésta se declara probado que las obras realizadas, aunque no afectan a los elementos estructurales de la fachada, afectan al cerramiento de la misma respecto de la vía pública que corresponde a la configuración del inmueble tal como resulta de su descripción en los títulos de propiedad...».La STS 26 Noviembre 2007, recurso 5153/2000 señaló que «... Por lo que respecta al segundo motivo debe significarse que no se advierte ningún problema para subsumir el caso de autos en el supuesto de hecho previsto por el artículo 11 de la LPH , pues mientras el artículo 7 LPH recoge la facultad del dueño de cada piso o local para hacer reformas en elementos privativos -siempre que además no afecten a la seguridad del edificio, su estructura, su configuración o estado exterior, y no perjudique los derechos de otro propietario, y, por consiguiente, dentro de su perímetro y no en el 'resto del inmueble' (párrafo 2.º)-, elementos sobre los que ostenta una propiedad singular y exclusiva, el artículo 11 LPH regula algo distinto: el régimen aplicable a toda alteración, no de los elementos privativos, sino de la estructura del edificio o 'de las cosas comunes ', como la fachada ( Sentencias de 23 de febrero de 2005 , 30 de julio y 8 de marzo de 1999 y 5 de marzo de 1998 , entre otras), -que según los hechos probados es lo que resultó afectado, por el carácter definitorio para su configuración exterior que tenían los elementos retirados a causa de las obras-, alteraciones que, por tanto, quedan sujetas al régimen de la unanimidad de los comuneros del artículo 16 núm. 1 ( SSTS 3 febrero 1987 , 6 noviembre 1995 , etc.). No entran en contradicción con las consideraciones expuestas las recogidas en otras resoluciones de esta Sala, como en la reciente Sentencia de 10 de octubre de 2007 , diferenciando el tratamiento que merecen las obras que se realicen en locales comerciales respecto a las que se lleven a cabo en viviendas, se haya decantado por flexibilizar el régimen de las primeras en lo que afecten a la imagen exterior de los mismos, por la propia naturaleza de los locales, y por la actividad que en ellos se desarrolla, incluyéndolas, en suma, en la esfera de actuación del propietario sobre sus elementos privativos. Así, en esta ultima sentencia se considera que 'realizar una obra para abrir una puerta en la fachada posibilitando el acceso directo desde la calle a un local, que carece en el mismo inmueble de otra entrada, con la finalidad de que se pueda utilizar de forma independiente...exclusivamente supone una modificación arquitectónica de las instalaciones dentro de la parte privativa del local, que no menoscaba ni altera la seguridad del edificio...».

O la STS 15 de diciembre de 2008 : «.. .por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil , realidad que no significa que el propietario pueda en elementos comunes del inmueble, como son las fachadas de los patios interiores, realizar obras que afecten a estos los elementos o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, en los que la prohibición es manifiesta ( SSTS de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996 ), como sucede en el caso objeto de recurso en el que la Comunidad de Propietarios actúa frente a tres comuneros para que se restituya el patio interior a su estado original puesto que las obras ejecutadas en el muro que separa los locales de su propiedad de los patios interiores del edificio afectan a este elemento común y han sido realizadas sin su preceptiva autorización, contraviniendo los artículos 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la interpretación dada por reiterada jurisprudencia de esta Sala, por cuanto se han abierto huecos de las dimensiones dichas mediante el rompimiento de la fachada o muro común, con la consiguiente alteración del mismo, y cambio del uso no previsto inicialmente, para cuya verificación debieron haber cumplido los requisitos legalmente establecidos...».

DECIMO.-Así, tienen la inequívoca consideración de elementos comunes del inmueble, de acuerdo con lo establecido con carácter general en los arts. 396 del Código Civil y 1 LPH , entre otros, todos los elementos necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas, pilares, vigas, forjados y muros de carga, elementos de cierre que las conforman, escaleras, corredores, pasos, muros , fosos, patios y pozos, los recintos destinados a servicios o instalaciones comunes , incluso aquéllos que fueren de uso privativo, las instalaciones de ventilación o evacuación de humos y otras de seguridad del edificio y las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles. Y en cuanto se trata de una enumeración de carácter enunciativo y no cerrada de elementos comunes ni reviste carácter imperativo y cogente, sino de derecho dispositivo ( SSTS, Sala Primera de 23 mayo 1984 y 17 junio 1988 , entre otras) no se impide que tanto en el originario título constitutivo del inmueble constituido en régimen de propiedad horizontal, cuanto en virtud de posterior acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios por unanimidad de todos sus integrantes (ex art. 17 LPH ) pueda conferirse naturaleza privativa a través de la correspondiente desafectación, a ciertos elementos que figuren en aquél con el carácter de comunes, a salvo, claro está, que lo sean por por naturaleza o de índole esencial, como el suelo, las cimentaciones, los muros , las escaleras, etc., sino que lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, y otros ( SSTS de 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 julio de 1989 , entre otras). Pero en tanto este acuerdo no se adopte se mantiene la expresada calificación legal. En consecuencia, y al margen de la mayor o menor corrección en la ubicación de los linderos registrales (uno de ellos es con una terraza), lo cierto es que la apelante ha modificado la configuración de la fachada y el estado exterior del edificio, instalando un aparato de aire acondicionado y rasgando la ventana inicial hasta convertirla en puerta de acceso directo desde su vivienda a la terraza, en la que ha colocado a su alrededor una valla metálica, ocupando parte de la misma con sus enseres personales, elementos ambos comunes . Todo ello sin el consentimiento de la Comunidad de Propietarios, infringiendo así el art. 7 de la LPH y 397 del CC , por lo que procede desestimar el primer motivo del recurso interpuesto.

UNDÉCIMO.-No cabe apreciar en rigor respecto del comportamiento desplegado por la parte demandante y hoy apelada un « inciviliter agere» -o « incivile ac inusitatum»-; porque no actua con abuso de derecho en cuanto no postula sino la consecuencia jurídica anudada por el ordenamiento a la conducta unilateral e inconsentida llevada a cabo por los demandados.

La STS, Sala Primera, de 10 de febrero de 1998 recoge la doctrina de la de 5 de junio de 1972, la cual sienta, según ha declarado con reiteración la jurisprudencia de la propia Sala Primera, reflejada, entre otras, en la STS de 28 de noviembre de 1967 , que para que el ejercicio de un derecho pueda calificarse de abusivo es menester que en su realización concurran los siguientes elementos esenciales: 1.º uso de un derecho objetivo y externamente legal; 2.º, daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y 3.º, inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada de forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca no a un fin serio y legítimo sino al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficios propios ( SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero de 1944 , 25 de noviembre de 1960 , 10 de junio de 1963 y 12 de febrero de 1964 , 30 de mayo de 1995 , 5 y 15 de marzo , 20 de julio y 25 de septiembre de 1996 , 10 de febrero y 30 de junio de 1998 ), id est , a un animus nocendi o intención dañosa que carezca del correlativo a una compensación equivalente ( SSTS, Sala Primera, de 17 de febrero de 1958 , 22 de septiembre de 1959 , 4 de octubre de 1961 , 26 de abril de 1976 , 2 de junio y 7 de julio de 1981 , 22 de abril de 1983 , 25 de junio de 1985 , 14 de febrero y 30 de junio de 1986 , 9 de septiembre de 1987 , 12 de noviembre de 1988 , 1 y 27 de febrero de 1990 , 5 de marzo y 11 de mayo de 1991 , 20 de febrero y 3 de noviembre de 1992 , 17 de febrero y 5 de abril de 1993 , 6 de mayo , 11 de julio y 2 de diciembre de 1994 , 13 de febrero de 1995 , 5 de marzo y 25 de septiembre de 1996 , 4 de julio y 10 de octubre de 1997 ), no deduciéndose tal resultado cuando sin traspasar los límites de la equidad y la buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle ( SSTS, Sala Primera, de 27 de febrero de 1958 , 4 de marzo de 1959 y 7 de junio de 1960 ), por oponerse a ello la máxima « qui iure suo utitur neminen laedit » ( SSTS, Sala Primera, de 17 de abril y 17 de noviembre de 1965 y 12 de febrero de 1966 ); a salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad, estimando la inexistencia de « iusta causa litigantis » ( SSTS, Sala Primera, de 4 de abril de 1932 , 20 de abril de 1933 , 13 de junio de 1942 , 14 de febrero de 1944 , 17 y 27 de febrero de 1958 , 4 de marzo y 22 de septiembre de 1959 , 7 de junio y 25 de noviembre de 1960 , 4 de octubre de 1961 , 10 de junio de 1963 , 17 de abril y 17 de noviembre de 1965 , 12 de febrero de 1966 , 28 de noviembre de 1967 y 5 de junio de 1972 , entre otras). Sobre deber acudirse a este expediente sólo en casos patentes ( SSTS, Sala Primera, de 6 de abril de 1987 , 20 de febrero de 1992 y 27 de abril , 11 de julio y 2 de diciembre de 1994 ), en este caso no concurren los presupuestos determinados en las resoluciones que se acaban de mencionar porque la actora está ejercitando su derecho, con reconocimiento constitucional, a obtener de los órganos judiciales un pronunciamiento, preferiblemente -no exclusivamente- de fondo, sobre la acción que afirma ostentar, con el objetivo --asimismo afirmado-- de poner término a una situación jurídica de desconocimiento de los derechos económicos derivados de un contrato de arrendamiento resuelto por la sola voluntad del arrendatario antes del vencimiento del término pactado. Concurre a su favor, por ello, una « iusta causa litigantis » (no « iuxta », como tan errónea como frecuentemente se acostumbra a escribir), que excluye todo abuso de derecho, pues no se ha probado la intención de dañar ( SSTS, Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 , 27 de abril y 11 de julio de 1994 , 5 de marzo de 1996 y 9 de febrero y 30 de mayo de 1998 ), ni la falta de un interés legítimo, ni de una conducta de mala fe o contra la función social del derecho instado, cuyos límites normales aparecen respetados ( SSTS, de 27 de mayo de 1988 , 15 de junio de 1995 , 5 de marzo y 30 de octubre de 1996 , 3 de julio de 1997 ).

DUODÉCIMO.-En sentido semejante, declaró la STS, Sala Primera, de lo Civil, 20/2006, de 1 de febrero [RC núm. 1820/2000; ROJ: STS 993/2006 ] que:

«... La doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, según recuerda la Sentencia de 18 de mayo de 2005 (recurso núm. 4708/98 ), con apoyo en reiterada doctrina jurisprudencial, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( Sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciación , en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). La Sentencia de 4 de junio de 2004 (recurso núm. 2338/98 ) precisa, siguiendo el criterio establecido en otras anteriores, que no se deduce el resultado de abuso de derecho cuando, sin traspasar los límites de la equidad y de la buena fe, se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, porque, como recoge la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2001 , y las en ellas citadas, se opone a ello la máxima qui iure suo utitur neminem laedit [no daña a nadie quien ejercita su derecho], que sólo encuentra su excepción en los casos en que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando inexistencia de iusta causa litigandi [justa causa para litigar]; lo que se traduce en que no cabe apreciar el abuso de derecho en quien actúa dentro de las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos procesales para hacer valer su derecho ( Sentencia de 12 de junio de 2005, recurso núm. 475/99 ), y cuando la sanción del efecto pernicioso está garantizada por un precepto legal ( Sentencias de 24 de mayo de 2003 y 31 de mayo de 2003 ). Siendo, en fin, doctrina jurisprudencial -que recuerda y aplica la Sentencia de 15 de febrero de 2000 (recurso núm. 1452/95 )- que el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, y que no se puede invocar en favor de quien es responsable de una acción antijurídica ...».

DÉCIMO TERCERO.-La doctrina del abuso del derecho, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 12 de diciembre de 2011 , 9 de febrero de 2.012 y 6 de marzo de 2.013 ), «... se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos, al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva, la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no ha de ser legítima».

En el presente caso, la comunidad demandante se propone la consecución de un objetivo amparado por el ordenamiento: que no se realicen modificaciones en los elementos comunes de un inmueble sin el correspondiente consentimiento de la Comunidad de Propietarios. Y con tal fin no es relevante la entidad, alcance o extensión de la modificación, ni puede oponerse que la puerta instalada no menoscabe la estética, ni cabe atender al mayor o menor perjuicio que con la obra realizada se inflija a la Comunidad, extremos que no pueden tampoco evaluarse con criterios subjetivos, de suyo parciales e interesados. En el caso, la apertura de un hueco en la valla continua que separa las parcelas privativas de la zona de esparcimiento comunitaria, a la que la parte demandada carecía de acceso directo desde su parcela. Apertura que se practicó, como se admite en el escrito de interposición del recurso, para acceder a dicha zona común, e instalando en el hueco abierto una puerta. Se trata, por tanto, de la ejecución de unas obras en elemento común como lo es el vallado de cerramiento, aun cuando no lo sea del exterior del inmueble con la vía pública, que exigía el consentimiento previo de la comunidad. En consecuencia, y al margen del perjuicio que la reposición del elemento a su estado y ser anterior inflija a los comuneros demandados, mal puede afirmarse -como se hace- que evidencie en la Comunidad demandante una voluntad exclusiva de dañar a los demandados mediante el ejercicio de la acción orientada a la restitución del «statu quo ante»; antes bien, se trata de impedir que por la actuación unilateral e inconsentida de los demandados se sirvan para su exclusivo beneficio y disfrute de un elemento inequívocamente común. La pretensiones de la demandante son legítimas, y lógica consecuencia de la aplicación de las previsiones legales, y contestes con los límites objetivos y subjetivos del ejercicio del propio derecho, que autoriza a promover el proceso legalmente prevenido para hacer valer aquéllas ante los órganos de la jurisdicción frente a quien entienda que han incumplido sus deberes. En consecuencia, se impone la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia de primer grado.

DÉCIMO CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 , se ha de condenar a la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Mariano y doña Marisa frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Aranjuez (Madrid) en fecha 30 de octubre de 2012 , en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0570/2011, procede:

1.º CONFIRMARla expresada resolución;

2.º CONDENARa la parte demandada vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en forma legal a las partes, previniéndolas que frente a la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo prevenido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0554/2013, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.