Sentencia Civil Nº 27/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 163/2012 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 27
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 163/2012
JUICIO Nº 2173/2009
En la Ciudad de Málaga a veintitrés de Enero de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso BANKINTER
S.A, que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador
D. PEDRO BALLENILLA ROS. Es parte recurrida D. Porfirio , que está representado por el procurador D.
JAVIER BONET TEXEIRA, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de Diciembre de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente como estimo la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Huéscar Durán en nombre y representación del Sr. Porfirio , CONDENO a BANKINTER, S.A., demandada, a abonar al primero la suma de 96.325,13 euros, incrementada en la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde el 28 de enero de 2010, con imposición a cada parte de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de Enero de 2014, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que le condena al abono de la cantidad de 96.325,13 euros e intereses por incumplimiento contractual, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil BANKINTER S.A., alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores, artículo 79 bis apartado tercero ( redacción dada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre vigente al momento de ocurrir los hechos) y normativa de desarrollo, respecto del deber de información exigible a las empresas que prestan servicios de inversión, máxime cuando esta información es similar a la que el organismo supervisor, Comisión Nacional del Mercado de Valores, en las guías específicas de este tipo de productos por lo que no parece razonable calificarla de inapropiada o deficiente. Información que queda documentada en el documento nº 18 y 21 ( traducción) anexo a la compra de valores, en el sentido de tratarse de participaciones preferentes emitidas por el Banco islandés KAUPTHING BANK H.F., que devengaría una retribución fija pagadera trimestralmente, reservándose el emisor el derecho a rescatarlas mediante el pago de su valor nominal ( recuperando el 100% del capital invertido), transcurridos cinco años desde la fecha de emisión ( fecha call), así como el importe de la inversión ( 120.000 euros). 2) Error en la valoración de la prueba respecto al reproche al uso de la lengua española en la orden de compra suscrita por el inversor, al tratarse de un hecho irrelevante dado que la información le fue facilitada al Sr. Porfirio en lengua inglesa (documento nº 18 de la demanda y reconocimiento del demandante) y en esta lengua se practica el interrogatorio de parte, limitándose la orden de compra a constatar la decisión ya tomada con anterioridad en base a la información previa facilitada. 3) Error en la valoración de la prueba respecto de la solvencia de la entidad emisora de las participaciones preferentes.

Y es que la intervención de la misma por el gobierno islandés (documentos 18 a 21 de la contestación) fue un hecho completamente imprevisible para el mercado, sin que su mandante, ni ninguna otra entidad que opera en mercado tuvieran la más mínima posibilidad de conocer la intervención antes de que se produjera.

KAUPTHING BANK era una entidad de primera solvencia en el mercado, siendo un emisor autorizado por la CNMV, que cuenta con el Pasaporte Europeo, y los ratings de calidad, instrumento básico sobre el que descansa la credibilidad que para el mercando ofrece una emisora, en la fecha de contratación, y así lo acreditaba la calificación de dos de las agencias más reputadas a nivel mundial ( FITCH de 'A' y MOODY`S de A-), calificaciones que se han mantenido hasta la intervención de la entidad. 4) Infracción del artículo 1.101 y concordantes del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, en orden a la estimación de la acción indemnizatoria por el alegado incumplimiento de la obligación de clasificación y/o conocimiento del cliente. No concurre incumplimiento deliberado ni esencial, única causa de resolución, y el daño que puede sufrir el demandante no derivaría del incumplimiento normativo que se achaca a BANKINTER, dado que la intervención se habría producido igualmente si su representada hubiera o no facilitado una mayor información o se hubiera realizado el test de conveniencia o de idoneidad. Es un hecho externo, la intervención administrativa del emisor, la que produciría el daño, no la mayor o menor actividad desplegada por su mandante en la comercialización y depósito del valor adquirido por los apelantes. En definitiva, en la ejecución del mandato BK, como mandatario, ha seguido estrictamente las instrucciones del mandante ( artículo 1719 CC y 2 del Anexo al RD 629/1993, sobre normas de actuación en el mercado de valores). Y es que su mandante era mera intermediaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores , en su redacción a la fecha de los hechos operada por la Ley 47/2007, de trasposición de la normativa europea conocida como MIDIF, que distingue tres supuestos: a) Gestión de Carteras, que no es el caso, al no existir contrato escrito, ni posibilidad de inversión conforme al mejor juicio profesional, como ocurría caso de servicio de gestión de carteras patrimoniales (artículo 63.1d) y Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999. b) Tampoco el servicio de asesoramiento en materia de inversiones ( alegado de contrario) ( artículo 63.1.g de la Ley), a cuyo tenor las comunicaciones de carácter comercial o presentaciones genéricas de productos de inversión, como el caso, no constituye una relación jurídica de asesoramiento, al no encontrarnos ante una información individualizada y ajustada a las necesidades de un único cliente en atención a sus circunstancias específicas, no existiendo constancia escrita o personalizada que exige el artículo 79.3 LMV y/o 4 RD 629/1993 . c) Por ello, nos encontramos ante el supuesto contemplado (al margen de servicios complementarios de depósito y administración) en los artículos 63.1ª y b (recepción y ejecución de órdenes), es decir, mero mandato de compraventa de valores. En estos casos, la información es únicamente la adecuada para que el cliente pueda comprender 'la naturaleza y riesgos del servicio de inversión y de tipo específico de instrumento financiero que se ofrece', en modo alguno - ni es posible- informar de que caso de quiebra del emisor puede perder el capital invertido, sino que ello es consustancial al riesgo de inversión. Además el demandante es un inversor con conocimiento y experiencia en la contratación de muy diversos instrumentos financieros. Así lo reconoce al suscribir el cuestionario de preferencias de inversión ( documento nº 8 de la contestación) en el que declara expresamente conocer las características y entender los riesgos de los productos de renta fija privada ( categoría a la que pertenecen las participaciones preferentes), declarando además tener experiencia en la contratación de tales productos en los últimos años, invirtiendo incluso en productos más complejos como el Bono Estructurado Agricultura UBS BANK (documento 4 a 7 contestación y 6 y 7 de la demanda), producto complejo cuya rentabilidad está asociada a derivados financieros, concretamente a contratos de futuro sobre determinadas materias primas - maíz, trigo y soja-.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Porfirio , dado que la sentencia no sólo mantiene que la información suministrada por BANKINTER era insuficiente por escueta y que no se advirtiera del riesgo de quiebra o moratoria en pagos de la sociedad emisora, sino que detalla el porqué de ello y del incumplimiento contractual en relación la Ley de Mercado de Valores y normativa concordante, no habiendo calificado, previamente la entidad a su cliente que es minorista ( artículo 78 bis de la Ley de Mercado de Valores ), realizándose sin embargo el test de conveniencia en octubre de 2008. Por otro lado, no es cierto que la información sea suficiente ni semejante a la suministrada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, dado que el documento nº 4 ( MIS DEPOSITOS/CARTERA DE RENTA FIJA) no refleja más que un depósito. Tampoco se le indicó en el momento de la contratación que se trataba de emisiones perpetuas, desconociendo el cliente cuando o como puede recuperar su inversión ni si el capital está o no garantizado. Ni siquiera sabía su cliente la cantidad realmente invertida, a tenor de la documentación aportada por la demandada en la contestación, ni se informaba de que país es el Banco emisor hasta la contestación a la reclamación. En definitiva, tratándose de información de instrumentos complejos, ésta deber recoger con suficiente detalle la características del instrumento financiero, de forma clara, fácil y no engañosa. Por otro lado, respecto de la solvencia del emisor, se constata ( Internet) el riesgo de deterioro del sector bancario islandés desde el año 2006 y como apunta la sentencia el rango otorgado por las agencias de calificación era el menor dentro del grupo de calificaciones A. Lo ofrecido por la subdirectora del banco que acudió a buscar a su mandante al Hotel donde se hospeda, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, era el servicio de asesoramiento ( documento 5 aportado en Audiencia Previa), se le recomendó una inversión entre 200.000 y 400.000 euros y se le ofreció cuales eran las opciones de inversión, cual era la más rentable, en labor de asesoramiento que conlleva las obligaciones de la entidad bancaria en orden a informar con la transparencia y diligencia debida, aunque no medie contrato.



SEGUNDO.- No admitiendo esta Sala los hechos probados y que se pueden inferir de los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, en cuanto se opongan a los establecidos en esta sentencia, se declara expresamente probado que el actor, Don Porfirio , dió orden en marzo de 2008 a BANKINTER de adquisición de participaciones preferentes de la mercantil islandesa KAUPTHING BANK, participaciones preferentes que son valores emitidos por una sociedad ( el banco) que no confieren participación en su capital ni derecho a voto ( a diferencia de las acciones sometidas a negociación en bolsa), y que al igual que las acciones tienen carácter perpetuo ( ausencia de fecha preestablecida de vencimiento) y que pueden ser negociadas en mercados organizados de renta fija ( documento nº 22 de la demanda y folleto informativo obrante en autos de la Comisión Nacional del Mercado de Valores -n 2 de la contestación) ofreciendo una rentabilidad preestablecida condicionada a la obtención de beneficios ( en el caso 6,75 pagadero mediante cupones de carácter trimestral) e invirtiendo la cantidad de 120.000 euros. La mercantil BANKINTER (documento nº 18 y 21 ( traducción) anexo a la compra de valores) facilitó previamente esta información al inversor, esto es, la posibilidad de adquirir participaciones preferentes emitidas por el Banco islandés KAUPTHING BANK H.F., que devengaría una retribución fija pagadera trimestralmente, reservándose el emisor el derecho a rescatarlas mediante el pago de su valor nominal ( recuperando el 100% del capital invertido), que finalmente el actor, entre otras alternativas menos remuneradas ( Banco de Santander y/o Banco de Sabadell o Royal Bank Scotland), ordenó su adquisición y compra a BANKINTER, en lengua inglesa, conocida por el actor, realizándose la orden de compra en lengua española. Y en la misma orden invierte 100.000 euros en 'AGRICULTURAL BOND', esto es, en un Bono Estructurado Agricultura UBS BANK (documento 4 a 7 contestación y 6 y 7 de la demanda), producto complejo cuya rentabilidad está asociada a derivados financieros, concretamente a contratos de futuro sobre determinadas materias primas - maíz, trigo y soja-. En cuestionario de BANKINTER, suscrito con posterioridad, se señala un perfil el actor 'conservador', afirmación que no se corresponde ni con el reconocimiento de su experiencia - en el mismo documento- en la contratación de productos de renta fija ni con la misma orden de compra en la que invierte en productos complejos, como bonos estructurados, debiendo concluirse, a tenor del interrogatorio del actor y sobre todo de la testifical practicada (empleados de la entidad bancaria a instancia de la parte actora), valorada en su conjunto, que el actor, que pretendía resolver su relación de unos cinco años con BANKINTER, fue remitido como cliente especial a 'BANCA PRIVADA BANKINTER), donde se le informó de sus posibilidades de inversión de su cartera en productos gestionados por la mercantil demandada, que finalmente aceptó, con reserva de realizar de la elección de la inversión a realizar ( evasivas del demandante a las preguntas al respecto alegando la vinculación al elenco ofrecido por el Banco). Lo que nos sitúa en orden a la necesidad (no es de recibo que la calificación del contrato de gestión o de intermediación sea indiferente como sostiene el Juzgador de Instancia dado que se condena por incumplimiento contractual), de calificar la relación jurídica existente entre las partes, que ante la ausencia de contrato y a tenor del documento de orden de pago, se debe convenir con la parte apelante, que no puede calificarse como contrato de gestión de carteras patrimoniales ( artículo 63.1d) y Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999), no probándose retribución específica por la gestión, ante un contrato de comisión mercantil ( artículo 244 del Código de Comercio ) o de comisión bursátil como se define en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 . Así la STS de 11 de julio de 1998 , había considerado que el contrato de gestión de cartera de valores carecía de regulación específica, sin perjuicio de que le fueran aplicables tanto las normas del mandato o comisión mercantil como las cláusulas y condiciones específicas que las partes puedan haber pactado en el ejercicio de la libertad contractual que dispone el art. 1.255 CC . Esta misma sentencia expresaba que doctrina y práctica mercantil venían distinguiendo dos modalidades del mismo: el contrato de gestión 'asesorada' de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión 'discrecional' de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera.

Como se aprecia, esa doctrina puede mantenerse puesto que el art. 63 LMV permite tanto un servicio de inversión con asesoramiento, como un servicio auxiliar de depósito y administración de valores, como es el caso que nos ocupa ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 15 de septiembre de 2011 ). Y la STS de 20 de enero de 2003 establece que 'Ya la Ley del mercado de valores de 1.988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil ( artículo 244 del Código de Comercio ), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el 'mercado de valores', al llamado contrato de 'comisión bursátil'; de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII ) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes como si fueran propios, todo ello potenciado por el exquisito debe de lealtad'.

Pues bien, calificado el contrato celebrado entre las partes en la forma que antecede, la cuestión a dilucidar se circunscribe a determinar si la información ofrecida por BANKINTER, antes reseñada, que no ha viciado el consentimiento del actor ( hecho incontrovertido en esta alzada al no haber dado lugar el Juzgador de Instancia a la petición principal de la demanda que interesaba la nulidad del contrato por error del consentimiento 'como consecuencia de la vulneración de normas bancarias imperativas'), esto es, si es no suficiente o no y si constituye incumplimiento contractual generador del derecho de indemnización de daños y perjuicios que se interesan, en un contrato cuya resolución tampoco se postula ni se acuerda en sentencia, esto es, un contrato que continúa vigente con la entidad emisora, sin que conste en autos certificación acreditativa de la situación jurídica de la mercantil islandesa KAUPTHING BANK, pues sólo consta su 'intervención' administrativa. Respuesta que no puede ser sino negativa y ello, por cuanto: En primer lugar, el hecho de no informar sobre un posible riesgo de insolvencia de los Bancos islandeses, al utilizar la mercantil demandada el medio de comprobación habitual en medios financieros, esto es las Agencias de Calificación de Riesgo, las cuales no advertían en el momento de la contratación de una situación que indujera a sospechar la debacle que después se produjo en el sistema bancario islandés, ni tampoco después hasta la intervención; y no puede exigirse a la mandataria que su grado de investigación y conocimiento sobre la solvencia de las entidades emisoras vaya más allá de la consulta de las conclusiones realizadas por sociedades especializadas en calificar aquélla, pues siendo tales sociedades las que disponen de medios adecuados y específicos para realizar la valoración, son también ellas quienes asumen la responsabilidad, enorme, de proporcionar a los inversores y sus mandatarios los datos sobre el riesgo para hacer o no aconsejable la inversión. La rebaja de la calificación no es una advertencia de riesgo de insolvencia, de hecho la crisis no se produjo hasta octubre del año 2008, y en el momento de la contratación la calificación era media ( FITCH de 'A' y la de MOODY`S de A-), y todo ello por cuanto el contrato no incluía la gestión de la cartera de valores, de modo que BANKINTER no tenía obligación de asesorar al titular de la cuenta sobre cuál debía ser el momento más adecuado para vender los títulos de su pertenencia, ni de las circunstancias del mercado que pudiesen aconsejar la enajenación ( en este sentido Sentencia núm. 439/2012 de 7 noviembre Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4 ª). El producto era sólido y establece en el momento de la contratación como lo acredita el hecho de haber cobrado rentabilidad el demandante. En segundo lugar, porque la situación del banco experimenta un giro que sólo se conoce en el momento de la intervención, algo no previsible (ni consta prueba verosímil al respecto) en el momento de la contratación, por lo que no cabe imputar a la mercantil recurrente incumplimiento de su obligación de información veraz y puntual, de algo que no se acredita conociera. Y en tercer lugar, porque, como se ha expresado, el actor aún siendo minorista, es persona con un perfil que no puede considerarse como conservador, sino que sus inversiones muestran su experiencia en la contratación de productos de renta fija y en la misma orden de compra invierte en productos complejos, como bonos estructurados, lo que muestra conocimiento de la inversión realizada conforme a la información precontractual facilitada por el banco, ya también citada, en idioma conocido por el demandante ( interrogatorio con traductora inglesa) lo que hace inocuo que la orden de venta se diera en documento redactado en lengua española. Por otro lado, es inherente a estas operaciones resultados inciertos al tratarse de una operación especulativa ( en el mismo sentido Sentencias Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid nº 343 de 27 de septiembre de 2012 y Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid nº 370 de 6 de Julio de 2012 ). Y en todo caso, el hecho de no atender la información facilitada a todos y cada uno de los requisitos que contempla el folleto informativo de la Comisión Nacional de Valores obrante en autos, aunque sí los elementos esenciales del contrato, en el caso, no puede entenderse constitutivo de negligencia ni siquiera leve encuadrable en el artículo 1.101 y ss.

del Código Civil . Es también significativo que solamente solicita la anulación de las órdenes de suscripción de las inversiones que resultaron ruinosas (las de los bancos islandeses) y no de las que reportaron beneficios como la inversión agrícola. ( en el mismo sentido Sentencia núm. 265/2013 de 3 julio, Audiencia Provincial de Alicante (Sección 5 ª).

En conclusión no puede estimarse acreditada deslealtad ni falta de información conocida, ni en antes ni después de la contratación, máxime cuando, el actor disponía de una Pág. Web del banco como reconoce, estando al día de los movimientos de sus inversiones con BANKINTER. Tampoco consta acreditado que BANKINTER hiciera correr al patrimonio del demandante un riesgo que éste, contractualmente, no deseaba.

En consecuencia procede la estimación del recurso interpuesto conforme se dirá en la Parte Dispositiva de esta resolución.



TERCERO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ). Y al desestimarse la demanda formulada en la instancia las costas han de ser impuestas a la parte demandante en aplicación del principio de vencimiento objetivo proclamado en el artículo 394.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos: a) Desestimar la demanda formulada en la instancia absolviendo a BANKINTER S.A., de los pedimentos formulados en su contra.

b) Condenar a Don Porfirio al pago de las costas causadas en la instancia.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.