Sentencia Civil Nº 27/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 298/2014 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00027/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 298/2014

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. ALVARO LATORRE LOPEZ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 27/2015

En PALMA DE MALLORCA, a veintiséis de enero de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del Modificación de Medidas nº 543/2013 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, a los que ha correspondido el ROLLO nº 298/2014, en los que aparece como parte actora-apelante, aD. Jesús Carlos , representado por la Procuradora Dª. Cristina Sampol Schenk, asistido del Letrado D. Juan Navarrete Rodríguez, y como demandada-apelada aDª. Teresa , representada por la Procuradora D ª.Catalina Fuster Riera, asistida del Letrado D. Felio Morey Covas. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 7 de abril de 2014 ,cuya parte dispositiva dice:

'1º) Desestimo las pretensiones contenidas en la demanda de modificación de medidas complementarias de divorcio presentada por Don Jesús Carlos contra Doña Teresa .

2º) Estimando en arte la petición formulada por al parte demandada en su escrito de contestación, ACUERDO la suspensión del régimen de visitas establecido a favor del demandante Don Jesús Carlos para con la hija menor Emma en la sentencia número Uno de esta ciudad el día 17 de febrero de 2012 en los autos número 140/2011.

No se hace expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia salvo los que se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició con la demanda formulada por la procuradora Sra. Sampol, en nombre y representación de D. Jesús Carlos , contra Dª Teresa , en solicitud de modificación de medidas definitivas de divorcio, interesándose en el suplico de dicha demanda que se dictara sentencia en la que se declarase que:

a) DÓN Jesús Carlos debe de satisfacer en concepto de pensión de alimentos respecto de su hija menor Emma la cantidad de CIENTO VEINTE EUROS MENSUALES.

b) Solicitar que se reanuden las visitas establecidas en sentencia de DIVORCIO, consistentes en que el padre pueda ver a su hija todos los VIERNES Y SÁBADOS desde las 18 horas en el PUNTO DE ENCUENTRO, remitiendo informe al juzgado sobre el desarrollo de las mismas con periodicidad mensual, a fin de poder ir ampliando el régimen de visitas progresivamente dejando de tener el carácter tutelado.

Admitida a trámite dicha demanda y emplazada la demandada para contestarla, ésta evacuó el traslado conferido, oponiéndose a las pretensiones, de la parte actora, a la vez que interesó que se acordase la supresión de las visitas tuteladas en el Punt de Trobada fijadas en la sentencia de fecha 16 de febrero de 2012 .

SEGUNDO.- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se desestimó íntegramente la demanda y se estimó, en parte, la petición formulada por la demandada, acordando la suspensión del régimen de visitas establecido a favor del actor en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2012 .

TERCERO.- La representación procesal del actor se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se acordara haber lugar a la rebaja de la pensión de alimentos, fijando la misma en 120 € mensuales y se declarara haber lugar al régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio, ordenando la reanudación del mismo y comunicando tal circunstancia al Punt de Trobada a los efectos de que pongan todos los medios a su alcance para reanudar cuanto antes tal relación entre padre e hija.

CUARTO.- En lo que atañe al primer motivo del recurso la parte apelante sostiene que habiendo acreditado que percibe quinientos euros menos de los que percibía cuando se divorcio, según resulta de la documentación consistente en el certificado del SOIB, y que no existen movimientos en la cuenta del Banco Santander señalado por la demandada, esta parte considera totalmente injusta la decisión adoptada por el Magistrado 'a quo' de no rebajar la pensión de alimentos.

No se puede compartir el criterio del magistrado 'a quo' -se sigue alegando en el recurso- establecido en el Fundamento de Derecho Segundo de considerar que la cantidad de 220 € fijada en la sentencia de divorcio está en el umbral de la cantidad que la llamada jurisprudencia menor viene estableciendo como pensión mínima para atender de manera suficiente los gastos de cualquier menor.

Esta parte entiende -se continúa alegando en el recurso- que el Magistrado 'a quo' incumple lo establecido en el art. 146 del CC .

QUINTO.-Esta Sala considera que el referido motivo del recurso de apelación no debe prosperar. Y ello por cuanto entendemos que las alegaciones formuladas en el mismo no desvirtúan los acertados razonamientos contenidos en al sentencia de instancia.

Por una parte debemos indicar, que consideramos que el actor, ahora apelante, no ha acreditado, cuando a él le correspondía la carga de la prueba, que se haya producido una alteración sustancial en cuanto a su capacidad económica, ya que, conforme se indica correctamente en la sentencia de instancia, se desconoce la verdadera situación económica de dicho progenitor y, en este sentido, ya en la sentencia de divorcio se recoge la certeza de que el demandante percibe ingresos no declarados, derivados de su actividad de ayuda a otros ciudadanos marroquíes en la obtención de documentos que éstos necesitan para su estancia en nuestro país.

Y por otra parte y por lo que se refiere a la cantidad de 220 € mensuales como cantidad mínima, debemos indicar que deben tenerse en cuenta las especiales circunstancias del supuesto de autos, pues aún en el caso de que en la presente resolución se restableciera el régimen de visitas que en la sentencia ahora apelada se ha suspendido, dicho régimen de visitas es mínimo y además tutelado en el Punto de Encuentro Familiar. Lo que supone que es la progentira custodia la que debe asumir todos los gastos que conlleva el concepto amplio de alimentos regulados en el artículo 142 del Código civil (sustento, habitación, vestido, asistencia médica, instrucción), además de la prestación 'in natura', salvo los escasos momentos de las vistas tuteladas.

Por todo ello y conforme hemos indicado antes procede desestimar el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa.

SEXTO.- En el siguiente motivo del recurso de apelación la parte apelante combate la suspensión del régimen de visitas acordada en la sentencia de instancia, alegando que no se ha acreditado bajo ningún concepto que la compañía del ahora apelante con su hija sea perjudicial para ésta y más cuando se solicita que dichas visitas sean en el Punt de Trobada.

SEPTIMO.- En el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia se razona lo siguiente:

En orden a las visitas del actor con la hija menor de los litigantes, ha quedado demostrado en autos a través de la declaración de la demandada que el padre las cumplimentó varias veces (unas cuatro o seis veces) tras ser dictada la sentencia de divorcio, haciendo posterior abandono de tal obligación. Por este motivo la progenitora no sólo se niega a la reanudación de los contactos entre padre e hija, sino que incluso pretende que se oficialice la supresión de las mismas, como consta en el 'petitum' del escrito de contestación.

Esta última petición debe ser parcialmente estimada, acordándose en esta resolución la suspensión (pero no la supresión) del régimen de visitas establecido en la referida sentencia de divorcio, a la vista de que el actor ha dado lugar a su interrupción de manera injustificada; razón por la cual no puede considerarse en absoluto que la reanudación de las visitas, en la forma solicitada en el escrito de demanda, sea beneficiosa para la hija común.

OCTAVO.- El art. 94 del CC dispone que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

En el supuesto que ahora no ocupa de las propias alegaciones formuladas por el actor en su demanda, en la que solicita la reanudación del régimen de visitas, debe considerarse acreditado que dicho actor dejó de asistir al Punto de Encuentro Familiar, lugar donde se llevaban a cabo, de manera tutelada, las visitas, conforme lo acordado en la sentencia de divorcio.

A pesar de ello, esta Sala considera que no existe prueba bastante en autos para entender que se da alguno de los supuestos previstos en el referido artículo 94 del Código Civil para acordar, como se hace en la sentencia de instancia, la suspensión del régimen de visitas.

Por lo que entendemos que debemos dejar sin efecto dicha suspensión.

Ahora bien, si una vez reanudado el régimen de visitas en el Punto de Encuentro Familiar el ahora apelante dejase de acudir, sin la debida justificación, a dos visitas consecutivas o a tres que no lo sean, podrá acordarse la suspensión del régimen de visitas. Pues debe tenerse en cuenta que aunque el art. 94 del CC contemple el régimen de visitas como un derecho del progenitor no custodio, tal comunicación y relación paterno-filial se trata no sólo de un derecho del progenitor no custodio sino también de un deber de éste, por lo que no puede depender de su exclusiva voluntad y sin justificación alguna cuando quiere o no que se cumpla el régimen de visitas acordado en la sentencia de divorcio.

Es por todo lo hasta aquí indicado que procede estimar en este extremo el recurso de apelación y acordar dejar sin efecto la suspensión del régimen de visitas acordado en la sentencia de instancia, disponiendo, en su lugar, que procede la reanudación del régimen de visitas que se acordó en la sentencia de divorcio.

Sin embargo, si al reanudarse el régimen de visitas el ahora apelante dejare de nuevo de acudir al Punto de Encuentro Familiar, sin la debida justificación, a dos visitas consecuentitas o a tres que no le sean, podrá suspenderse el régimen de visitas, en este mismo procedimiento.

NOVENO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procuradora Sra. Sampol Schenk, en nombre y representación de Jesús Carlos , contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2014 , dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de los de Palma, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSen el único extremo que se indicará a continuación; CONFIRMÁNDOLAen todos los demás:

2) Se deja sin efecto la suspensión del régimen de visitas acordado en la sentencia de instancia y se acuerda, en su lugar, la reanudación del régimen de vistas acordado en la sentencia de divorcio. Si al reanudarse el régimen de visitas, D. Jesús Carlos dejase de nuevo de acudir al Punto de Encuentro Familiar, sin la debida justificación, a dos visitas consecutivas o a tres que no lo sean, podrá suspenderse el régimen de visitas, en este mismo procedimiento.

3) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.