Sentencia Civil Nº 27/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 457/2014 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00027/2015
Rollo Apelación 457/2014
SENTENCIA Nº 27
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca a seis de febrero de dos mil quince.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma, bajo el número 514/13, Rollo
de Sala número 457/14, entre partes, de una, como demandada apelante AIR BERLIN PLC LUFTVERKEHRS
KG, representada por DON CARLOS GINARD NICOLAU y asistida del Letrado DON ANDRÉS BASSA
MOREY y, de otra, como demandante apelada ARTE NO SA PUBLICIDADE S.A., representada por el
Procurador de los Tribunales DON JERONI TOMÁS TOMÁS y asistida del Letrado DON JOANA MARIA
BORRAS BOSCH.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Juez del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma en fecha 16 de junio de 2014, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'Estimo la demanda presentada por la procuradora Dña. Jeroni Tomás, en representación de la entidad ARTENOSA PUBLICIDADE S.A., y, en consecuencia, condeno a la entidad AIR BERLIN PIC & CO.LUFVERKEHRS KG, Sucursal en España, representada por el Procurador D. Carlos Ginard Nicolu, a pagar a la actora la cantidad de 29.391,44#, más los intereses legales desde la interposición de la de demanda (17 de julio de 2013) y sin perjuicio de los intereses procesales previstos en el artículo 576 LEC .

Se imponen las costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se procedió a su deliberación y votación el día 27 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora se condene a la demanda al pago de la cantidad de 29.391,44.- euros, con mas sus intereses legales, suma a la que asciende el resto del precio que resta por satisfacer y derivado del contrato de publicidad formalizado entre las partes en fecha 9 de agosto de 2011.

A dicha pretensión se opuso la demandada, quien si bien reconoce el contrato que le vincula con la actora, niega adeudarle cantidad alguna, dado el defectuoso cumplimiento de las prestaciones que incumbían a la contraria, y alegando su derecho a compensar con el crédito que ostenta contra la actora derivado de la utilización de la publicidad sin su consentimiento una vez vencido el contrato, indicando expresamente que solo peticiona su absolución, y no la condena del saldo que pudiera resultar a su favor.

La sentencia de instancia estimó en su integridad la demanda y contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada peticionando con carácter previo la nulidad de lo actuado desde la Audiencia Previa, dado que se le ha imposibilitado el poder hacer efectivo su derecho de compensación alegado y la práctica de prueba a efectos de su cuantificación, ya que a que en dicho acto la juzgadora de instancia manifestó que sería tratada como una cuestión jurídica a resolver en Sentencia, y sin embargo, ninguna mención se realiza al respecto en la resolución recurrida (incongruencia omisiva); a continuación denuncia: a) incongruencia extra petitum, por conceder la resolución recurrida una cantidad superior a la reclamada con la demanda; b) infracción de los principios de litispendencia y su extensión a la cosa juzgada; y c) error en la apreciación de la prueba; y termina suplicando se declare la nulidad de lo actuado y subsidiariamente, se revoque la resolución de instancia y en su lugar se desestime en su integridad la demanda.

La parte actora en su escrito de oposición al recurso, considera que la compensación alegada por la parte contraria, implica la introducción de una cuestión novedosa respecto de las planteadas en la demanda, que debió hacerse valer en forma de reconvención, y que la incongruencia que denuncia no concurre en el caso, toda vez que la sentencia no puede pronunciarse sobre debates que no han sido planteados por las partes debidamente en los respectivos suplicos de los escritos de demanda y contestación; que tampoco concurre la incongruencia extra petita o la infracción del principio de litispendencia, pues el importe de la condena coincide con lo solicitado en la demanda; y por último, que la prueba practicada acredita la realidad de la deuda y la procedencia de condena a su pago, por lo que termina suplicando se desestime el recurso, manteniendo en su integridad la sentencia recurrida y con expresa condena en costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Comenzando por el análisis de la nulidad de actuaciones que se alega en primer termino por la parte recurrente, con fundamento a que la sentencia no sólo no se pronuncia sobre la compensación alegada en su escrito de contestación, sino igualmente por la limitación que al respecto se realizado en el acto de la Audiencia previa del objeto del debate, al entender el juzgador a quo, que dicha alegación de compensación constituía una simple cuestión jurídica a resolver en sentencia, de manera que se impidió a la demandada la posibilidad de practicar prueba sobre dicho extremo, decir que conforme una reiterada y consolidad doctrina, el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada y fundada en derecho a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, de forma que cuando la Sentencia o la resolución que ponga fin al procedimiento guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión o petición sometida a la consideración del órgano judicial, se produce una incongruencia omisiva o ex silencio que causa indefensión contraria al derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 CE .

Ahora bien, para apreciar esta lesión constitucional debe tenerse en cuenta que no toda ausencia de pronunciamiento expreso sobre las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo distinguirse a estos efectos entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues mientras de las primeras no se hace necesaria para las satisfacción del referido derecho fundamental una contestación explícita y/o pormenorizada, pudiendo bastar una respuesta global al problema planteado, respecto a las pretensiones la exigencia de una respuesta expresa se muestra obligada, aún cuando se admite excepcionalmente la desestimación tácita de la pretensión siempre que del conjunto de los razonamientos incluidos en la resolución y de las circunstancias concurrentes en el caso pueda inferirse razonablemente que el órgano judicial tuvo en cuenta la pretensión y, examinándola, tomó la decisión de desestimarla, omitiendo sólo el pronunciamiento expreso.

En el presente caso, se constata la realidad del vicio de incongruencia en el que incidió la resolución recurrida, dado que pese a lo anunciado en el Audiencia Previa, ninguna referencia se efectúa respecto a la compensación planteada por la demandada en su escrito de contestación a la demanda.

Aún mas se aprecia, que en contra de los que se alega por la parte apelada, tal pretensión compensatoria, no precisa de reconvención, pues si bien conforme a la normativa procesal civil anterior, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial o facultativa, se trataba, pues en éstas toda quedaba por determinar y se exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante, la nueva regulación, en concreto el artículo 408, le da un tratamiento procesal autónomo, que es el que precisamente hizo valer la parte demandada, permitiendo por dicho cauce introducir acciones y hechos nuevos 'compensables', y al que puede oponerse el actor, en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado, como el es caso, sólo pretendiese su absolución.

La limitación que al respecto de dicho alegación se efectúa por el juez a quo, en el acto de la Audiencia previa, entendiendo que la cuestión relativa a la compensación alegada, era meramente jurídica, sin previamente haber dado posibilidad a la parte actora de oponerse a dicha pretensión en la forma prevista en el citado artículo 408.1 LEC , e imposibilitando a su vez a la parte demandada, la practica de prueba para justificar la compensación alegada, impide que dicha omisión pueda ser subsanada en esta alzada, y que al haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento, determinantes de indefensión, al originar un real efectivo menoscabo en las posibilidad de defensa a la parte recurrente, en el que incurriría igualmente por este Tribunal de pronunciarse sobre la viabilidad de la compensación oportunamente excepcionada por la parte demandada y sobre la que parte actora no ha tenido oportunidad de contestar ni practicar prueba contradictoria al respecto, procede declarar la nulidad de lo actuado desde la celebración de la Audiencia previa, debiendo retrotraerse las actuaciones hasta ese momento y tras conceder a la actora la posibilidad de evacuar el trámite previsto en el artículo 408.1 LEC , celebrar nuevamente la misma y valorarse la pertinencia de los medios de prueba en base a la totalidad del objeto del litigio.



TERCERO.- Al estimarse la declaración de nulidad de actuaciones interesada por la demanda, se hace innecesario analizar el resto de los motivos de impugnación que se contienen en el recurso, por lo que no procede efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON CARLOS GINARD NICOLU, en representación de AIR BERLIN PLC LUFTVERKEHRS KG, contra la Sentencia de fecha 16 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma , en los autos de Juicio Ordinario número 514/13, de que dimana el presente Rollo de Sala, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad de la misma y la de todo lo actuado desde la celebración de la Audiencia Previa, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento procesal anterior, a fin de que se de traslado a la parte actora para que pueda contestar en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, a la alegación de compensación efectuada por la demandada.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir, a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.