Sentencia Civil Nº 27/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 207/2013 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 207/2013

Procedente del procedimiento Ordinario nº 1788/2011

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Terrassa (ant. CI-2)

S E N T E N C I A Nº 27

Barcelona, 3 de febrero de 2015

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CORDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 207/2013, interpuesto contra la sentencia dictada el día 13 de noviembre de 2012 en el procedimiento nº 1788/2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Terrassa (ant. CI-2) en el que es recurrente CERAMICAS EGARA S.Ay apelado SATERGRAF S.Ly previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dª Roser Davi Freixa, en nombre y representación de SATERGRAF, S.L., contra CERÁMICAS EGARA, S.A., y condeno a dicha demandada a pagar a la actora la cantidad de 8.318,08 euros más los correspondientes intereses desde la fecha de la interposición de la demanda. En materia de costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

SATERGRAF, S.L. que ocupa una nave situada en una finca colindante con otra que es propiedad de CERAMICAS EGARA, S.A., reclamó de esta última la cantidad de 20.795,19 €, como indemnización por los daños sufridos en la parte posterior de la referida nave el 13 de abril de 2011, que afectaron al equipo de aire acondicionado. Alegó la demandante que los daños se produjeron como consecuencia del desprendimiento de tierras y rocas provocado por las lluvias que cayeron al no estar canalizadas las aguas en el terraplén de la finca de la demandada.

La demandada se opuso a la demanda y alegó: (i) la nave que ocupa la demandante es una de las tres naves en cuya parte posterior existe un patio o solar de libre edificación, que pertenece a la propia parcela, una parte del cual está ocupado por el talud, que se formó precisamente por el rebaje que se hizo en esa parcela de abajo y cuyo mantenimiento y estabilidad corresponde en exclusiva a sus propietarios; (ii) por tanto, carece de legitimación pasiva para soportar la reclamación ya que las tierras que cayeron procedían de la propia parcela que ocupa la actora; (iii) las tres naves constituyen una comunidad en propiedad horizontal, cuya total parcela comprende la zona de patio posterior de las naves, cuyo mantenimiento corresponde a sus propietarios, por tanto, subsidiariamente, para el caso de que no se estime la excepción de falta de legitimación pasiva, considera que concurre la de falta de litisconsorcio pasivo necesario; (iv) pluspetición ya que el daño sufrido es inferior al que se reclama.

La sentencia de primera instancia consideró que la demandada tenía legitimación pasiva porque la zona que se derrumbó estaba enclavada en terreno de su propiedad, pero que ambas partes tuvieron culpa del desprendimiento de tierras, la demandada por la falta de mantenimiento de su terreno, unido a una mala compactación de las tierras y a las circunstancias meteorológicas, y la actora por no adoptar las medidas de seguridad y protección del talud, siendo de mayor entidad la de la actora que la de la demandada, 60 % y 40 %, respectivamente, por lo que reduce la indemnización, que considera correcta en la cuantía reclamada, a 8.318,08 €.

Contra dicha resolución se alza la demandada alegando, en primer lugar, que el segundo dictamen pericial presentado por la parte actora con posterioridad a la Audiencia Previa ha introducido un hecho nuevo como fundamento de la responsabilidad que se le exige: la falta de mantenimiento de su parcela, que no fue alegado en la demanda, y respecto del que no le ha sido posible defenderse, con la consiguiente indefensión que ello genera. También argumenta que se ha producido error en la apreciación de la prueba, error en la determinación del coste de reparación del daño producido e infracción legal por inaplicación de lo establecido en el art. 553.44 del Codi Civil de Catalunya en relación con la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva, ya que los problemas del talud tienen que abordarse por la comunidad de propietarios a que pertenece la nave de la actora; e infracción legal por inaplicación de lo establecido en el art. 546.9 del Codi Civil de Catalunya, en relación con el art. 552 del Codigo Civil , pues es al propietario de la finca inferior a quien corresponde la recogida de aguas pluviales para evitar perjudicar el talud. Subsidiariamente, para el caso de estimar concurrencia de culpas, solicita que la parte que se la atribuya a ella sea sólo del 10 %, y que el importe de los daños se fije en 12.441,59 €, al corresponder los restantes 8.353,60 € a trabajos de mejora del talud que debe asumir en exclusiva la actora.

La demanda se opone al recurso.

SEGUNDO.- Segundo dictamen pericial de la parte actora.

La actora, que fundó su demanda en el dictamen pericial que aportó entonces, alegó en el Hecho Segundo de aquélla que, ' con ocasión de lluvias en zonas limítrofes, provocó que al no estar canalizadas las aguas del terraplén de la finca existente detrás de la nave donde mi representada ejerce su actividad, los torrentes de esta agua originados sobre el terreno de la demandada, provocaron un desprendimiento de tierras y rocas, que alcanzaron la zona trasera de la nave...',y señalaba que la demandada estaba legitimada por ser la propietaria del terreno sito en la parte posterior, causante del desprendimiento de tierras. En el Hecho Séptimo volvió a alegar que ' la causa directa que motivó el siniestro que nos ocupa fue la dejadez del titular del terreno al no canalizar las aguas que circulan por el terraplén'.

La demandada aportó junto con su contestación a la demanda un dictamen pericial topográfico, según el cual el terraplén del que se habían desprendido las tierras y piedras causantes del daño formaba parte de la Comunidad de Propietarios a la que pertenece la finca de la actora, '(la cual) fue objeto de un rebaje para hacer su explanación, dejando el talud que básicamente existe en la actualidad, con excepción de la zona de derrumbe que fue objeto de saneamiento y de modificación del perfil'.

Es decir, que el talud del que se desprendieron las tierras y piedras, que la actora alegaba ser de la finca de la demandada, según el referido dictamen topográfico, pertenecía a la parcela de la demandada, y así se argumentaba en la contestación a la demanda.

A la vista de la contestación, la actora propuso en la Audiencia Previa la aportación de un nuevo dictamen pericial, al amparo del art. 338 LEC , que recoge la posibilidad de aportar dictámenes periciales con posterioridad al escrito de demanda cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación. En atención al mismo, el Letrado de la demandante manifestó que el dictamen que pensaba aportar '( sería para demostrar)que la propiedad que está argumentando la parte actora (resulta evidente que quería decir 'la parte demandada'), no es de la forma que plantea',según consta en la grabación del acto. Es decir, el objeto del dictamen había de ser el relativo a la propiedad del talud del que se habían desprendido las tierras y piedras. La juez admitió la prueba, y se aportó nuevo dictamen. Pero, frente a lo que se argumentó al proponerlo, en éste no se rebate que el talud en cuestión forme parte de la parcela donde se ubica la nave de la actora. De hecho, ni siquiera trata el tema de la ubicación del talud en una u otra finca, sino que por el contrario se pronuncia sobre la identidad del riesgo, las causas y circunstancias de los daños, propone una solución constructiva para consolidar el talud, que no había sido propuesta en la primera instancia, y realiza una nueva valoración de los daños -aunque coincidente en la cuantía con el del primer dictamen pericial-, en una clara extralimitación de lo que debía ser su objeto, a tenor del precepto en virtud del cual fue admitido.

En esa extralimitación introduce, además, una causa del derrumbe del talud a la que ninguna referencia se había hecho en la demanda: la falta de mantenimiento del solar de la demandada, en el que ha crecido arbolado y arbustos, que han colapsado y arrastrado tierras, y que finalmente ha servido para que en la sentencia de primera instancia se haya atribuido una participación culposa a la demandada.

No obstante lo señalado anteriormente, y la evidente extralimitación del contenido del dictamen de la actora, que debería llevar a prescindir del mismo, lo cierto es que aunque se tomase en consideración, la valoración de la prueba que hace este Tribunal difiere del que se efectúa en la sentencia apelada, como a continuación se expondrá.

TERCERO.- Análisis de la prueba.

La prueba practicada ha puesto de relieve que el talud del que se desprendieron las tierras y piedras que causaron los daños a la actora se formó, en su configuración actual, por el rebaje efectuado en la parcela donde se ubica la finca de aquélla, como consecuencia de la explanación que se tuvo que llevar a cabo sobre la pendiente natural del terreno, para alinearse al vial cuando se produjo la urbanización de la zona donde se enclava. En los planos de julio de 2003, correspondientes al Plan de Ordenación Urbanística Municipal del Ayuntamiento de Terrassa, aprobado en esas fechas, aparece la parcela de la actora y la de la demandada todavía con las curvas existentes al tiempo de elaborarse dicha documentación gráfica. La parcela de la demandada continúa sin urbanizar. La de la actora se urbanizó y al hacer la necesaria explanación se formó un talud que, a excepción de la coronación, quedó dentro de la propia parcela.

Todo lo anterior, que resulta del dictamen pericial topográfico de la demandada, no ha sido contradicho por prueba alguna de la otra parte, sino que por el contrario la propia perito que confeccionó el controvertido dictamen pericial a que antes nos hemos referido, lo admitió expresamente en el acto del juicio.

La causa del desprendimiento de las tierras hay que encontrarlo en que cuando se llevó a cabo el rebaje sobre la ladera natural del terreno en la parcela de la actora, se construyó un muro de contención de sólo 2,16 metros de altura, es decir, inferior al talud resultante, que tiene unos 15 metros de altura, y con el tiempo las tierras se han movido lo que acabó provocando el deslizamiento generalizado que ha ocasionado los daños.

De lo anterior resultaría, a los efectos que aquí se discuten, la responsabilidad de la propia actora, pues fue en su parcela donde se llevó a cabo el rebaje de tierras sin tomar las medidas adecuadas para su contención, y así se establece en la sentencia de primera instancia, que es firme en este punto.

La cuestión que se discute es si puede atribuirse alguna responsabilidad también a la demandada.

La sentencia de primera instancia considera que la demandada es corresponsable, aunque en menor medida que la propia actora, ' por la falta de mantenimiento de su terreno, unido a la mala compactación de las tierras y a las circunstancias meteorológicas'.

Pues bien, la valoración de la prueba que hace este tribunal difiere de la de primera instancia.

En la demanda se atribuía a la demandada la causación de los daños por ' no estar canalizadas las aguas del terraplén', en la creencia de que lo que entonces se denominó 'terraplén' estaba en la finca de la demandada. (El representante legal de la actora reconoció en el acto del juicio que creía que la parcela donde está ubicada su nave acababa en el muro y, en consecuencia, no había efectuado ningún mantenimiento del talud). Ninguna alusión se hizo en la demanda a la falta de mantenimiento de la parcela de la demandada, que fue introducida extemporáneamente con el segundo dictamen pericial, al constatarse que el talud estaba dentro de la parcela de la actora. En ese segundo dictamen pericial se hizo referencia a una proliferación de arbolado y arbustos en la parcela de la demandada, -que no está urbanizada-, y que supuestamente habría producido un movimiento de tierras. Sin embargo, y aunque prescindiéramos de su extemporaneidad, lo cierto es que no existe prueba de esa proliferación de vegetación que habría sido la causa de los movimientos de tierras pues no hay documentación gráfica que la avale, ya que no lo es la foto aérea que se incorpora en el dictamen y que no resulta en absoluto ilustrativa. La propia perito declaró en el acto del juicio que no visitó la parcela de la demandada, mientras que el perito de la demandada, que sí lo hizo, declaró en el acto del juicio que en la zona próxima al talud no había vegetación, y que las únicas hierbas que había estaban en la zona próxima a la calle Colón, es decir, al otro lado de la finca.

Pero es que, además, en el acto del juicio la propia perito de la actora hizo mucho hincapié en que la caída de las tierras se había producido por ' la falta de mantenimiento de la parcela, por no recoger las aguas pluviales', -que nadie discute que caen a la parcela de la actora-, sin referirse a la supuesta vegetación a que aludía en su dictamen, cuando, según establece el art. 546.9 del Libro V del Codi Civil de Catalunya, 'los propietarios de la finca inferior están obligados a recibir el agua pluvial que llega naturalmente de la finca superior. Los propietarios de ésta no pueden poner obstáculos al curso del agua ni alterar su régimen para hacerlo más gravoso'.Es decir, ninguna responsabilidad podría imputársele a la demandada por no recoger unas aguas pluviales que no tiene ninguna obligación de canalizar, ya que no consta, ni se ha alegado siquiera, que haya hecho alguna actuación sobre su finca que haya podido alterar su curso natural.

En conclusión, ninguna responsabilidad puede atribuirse a la demandada en los daños sufridos por la actora, lo que ha de llevar a estimar su recurso, y, en consecuencia, a desestimar la demanda.

CUARTO.- Costas.

Las costas de la primera instancia serán de cargo de la actora ( art. 394. 1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Estimar totalmente el recurso de apelación interpuesto por CERAMICAS EGARA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos parcialmente y en su lugar, desestimamos la demanda formulada por SATERGRAF, S.L., y absolvemos a CERAMICAS EGARA, S.L., de todos los pronunciamientos aducidos en aquélla, imponiendo a la actora las costa de la primera instancia, sin hacer pronunciamiento sobre las de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.