Sentencia Civil Nº 27/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 106/2014 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 106/2014-1ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 769/2010
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 ARENYS DE MAR
S E N T E N C I A N ú m. 27/15
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª . M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de enero de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 769/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia
2 de Arenys de Mar, a instancia de Marcelino , Diana , Leticia , Rosaura , Agueda y Delia contra Simón
e IGNORADOS OCUPANTES, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por el codemandado Simón contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de junio de 2013
por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Antoni Prat Soler, en nombre y representación de la parte actora, D. Marcelino , D. ª Diana , D. ª Delia , D. ª Agueda , D. ª Leticia y D.

ª Rosaura , frente a D. Simón y a los ignorados ocupantes de la finca sita en Pineda de Mar, denominada ' DIRECCION000 ', junto a las calles del barrio de Les Creus y la carretera de Sant Jaume y al Torrente de Casa Reixac; y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO que ha lugar al desahucio por precario sobre la finca citada, condenando a los codemandados a dejarla libre, vacua y expedita, a disposición de la parte actora en el plazo legal, previniéndoles que si no lo hacen podrán ser lanzados por la fuerza y a su costa, con condena expresa de las costas a los demandados.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación el codemandado Simón , mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de enero de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO .- Apela el demandado Sr. Simón la sentencia de primera instancia, estimatoria de la demanda formulada por el Sr. Marcelino , las Sras. Diana Delia , y las Sras. Rosaura , en ejercicio de la acción de desahucio, por precario, de la DIRECCION000 ', de Pineda de Mar, finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Pineda de Mar, alegando el apelante la adquisición del dominio por usucapión.

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano, quod precibus petendi utendi conceditur tandiu, quandiu, is quibus concessit patitur (Digesto, Ley 1ª.Título XXV. Libro XLIII), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, en el que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, los demandantes son copropietarios de la finca litigiosa denominada ' DIRECCION000 ', de Pineda de Mar, con título inscrito en el Registro de la Propiedad de Pineda de Mar; no puede, por el contrario, estimarse probada por la parte demandada la existencia de título alguno que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

Opuesta por la parte demandada la adquisición de la finca por usucapión, es doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 , y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de mayo de 2003 ; RJA 5343/2002 y 6361/2003 ) que sólo la posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión del dominio, y que el requisito no es un concepto meramente subjetivo o intencional ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1964 , 6 de octubre de 1975 , 16 de mayo de 1983 , 19 de junio de 1984 , 10 de abril y 17 de julio de 1990 , 14 de marzo de 1991 , 28 de junio de 1993 , 6 y 18 de octubre de 1994 , 25 de octubre de 1995 , 7 y 10 de febrero de 1997 , y 16 de noviembre de 1999 ), por lo que no basta la pura motivación volitiva ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1975 y 25 de octubre de 1995 ), representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1964 y 18 de octubre de 1994 ), consistente en la existencia de actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1962 , 16 de mayo de 1983 , 29 de febrero de 1992 , 3 de julio de 1993 , 18 de octubre y 30 de diciembre de 1994 , y 7 de febrero de 1997 ), la realización de actos que sólo el propietario puede por sí realizar ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1993 ), es decir, el actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios.

En este caso, correspondiendo a la parte demandada, como hecho positivo y constitutivo de su pretensión, de acuerdo con la norma general del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de la prueba de la posesión en concepto de dueño del inmueble litigioso, por el plazo de treinta años exigido por el artículo 342 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1984, de 19 de julio , o por el plazo de veinte años exigido por el artículo 531.27.1 del Código Civil de Cataluña , aprobado por Llei 5/2006, de 10 de mayo, no puede estimarse que lo haya hecho, por no haber producido ninguna prueba de la realización de cualquier acto de dominio distinto de la mera posesión.

Por el contrario resulta de lo actuado que la ocupación por el demandado de la finca litigiosa lo es por la mera tolerancia de su anterior propietaria Sra. Milagros , fallecida el 20 de noviembre de 2002, y de sus actuales copropietarios demandantes, quienes han venido realizando continuados actos de dominio que resultan de la profusa prueba documental aportada por la actora (docs 1 a 119 de la demanda), manifestando los propietarios reiteradamente su voluntad contraria a la continuación de la ocupación del demandado, según resulta de la instancia presentada en el Ayuntamiento de Pineda de Mar, de 30 de julio de 1993 (doc 48 de la demanda); la denuncia de 17 de agosto de 2005, que dio lugar a las Diligencias Indeterminadas nº 76/2005 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Arenys de Mar, que concluyeron por Auto de archivo de 23 de agosto de 2005 (docs 49 y 50 de la demanda); o el Acta notarial, de 25 de marzo de 2008, requiriendo de desalojo a los ocupantes de la finca litigiosa (doc 51 de la demanda).

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 444 del Código Civil , los actos meramente tolerados no afectan a la posesión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1941 , 14 de abril de 1950 , 25 de octubre de 1955 , 24 de marzo de 1983 , y 30 de diciembre de 1994 ), por lo que no pueden servir de base para usucapir ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1928 , 3 de octubre de 1962 , 21 de abril de 1965 , 7 de febrero de 1966 , y 24 de marzo de 1983 ).

En consecuencia, no habiendo sido probada la adquisición del dominio por usucapión en favor de la parte demandada, no habiendo invocado la parte demandada la existencia de cualquier otro título válido que la legitime para continuar en la ocupación de la finca, procede, en definitiva, la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario.



SEGUNDO .- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.



TERCERO .- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el demandado D. Simón , se CONFIRMA la Sentencia de 5 de junio de 2013 dictada en los autos nº 769/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenys de Mar , con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación, y con pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona, Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.