Sentencia Civil Nº 27/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 585/2013 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 585/2013- C

Procedimiento ordinario Nº 1348/2012

Juzgado Primera Instancia 1 Mataró (ant.CI-1)

S E N T E N C I A Nº. 27 / 2015

Ilmos./a Sres. / a MAGISTRADOS / A :

D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a treinta de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº. 1348 / 2012 Sección H, sobre reclamación de cantidad y petición de nulidad de contrato ( participaciones preferentes ), seguidos por el indicado Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Mataró (ant.CI-1), a instancia de Angelica y Joaquín contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. y BANKIA, S.A. ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la indicada parte litigante demandada BANKIA, S.A. contra la Sentencia nº. 95 / 13 dictada en los mismos el día 12 de junio de 2013, por el/la Sr./a Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' F A L L OQue debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta en fecha 3 de Octubre de 2.012 por el Procurador de los Tribunales ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT en nombre y representación de Joaquín y Angelica contra BANKIA SA y

Debo declarar y declaro la nulidad de los contratos:

a) De adquisición de participaciones preferentes: 1) De fecha 24 de febrero de 2.010 por importe de 6.000€ emisión 1 y vencimiento perpetuo; 2) De fecha 24 de febrero de 2.010 por impote de 6.000€ emisión 1 y vencimiento perpetuo; 3) De fecha 24 de febrero de 2.010 por importe de 9.000 € emisión 1 y vencimiento perpetuo; 4) De fecha 24 de febrero de 2.010 por importe de 3.000€ emisión 1 y vencimiento perpetuo; 5) De fecha 25 de febrero de 2.010 por importe de 3.000€ emisión 1 y vencimiento perpetuo; 5) De fecha 25 de febrero de 2.010 por importe de 3.000€ emisión 1 y vecimiento perpetuo; 6) De fecha 25 de febrero de 2.010 por importe de 4.000€ emisión 1 y vencimiento perpetuo; 7) De fecha 25 de febrero de 2.010 por importe de 6.000€ emisión y vencimiento perpetuo; 8) De fecha 25 de febrero de 2.010 por importe de 3.000€ emisión 1 y vencimiento perpetuo;

b) De obligaciones subordinadas de fecha 3 de marzo de 2.010 por importe de 3.000€ de la que no consta ni la emisión ni el vencimiento y,

c) Posterior canje de todas ellas por acciones de BANKIA SA, de fecha 19 de marzo de 2.012

Debo condenar y condeno a la demandada a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada y, por efecto legal inherente al 1.303 del CC con la obligación de las partes de restituir el precio con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución.

Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta en fecha 3 de Octubre de 2.012 por el Procurador de los Tribunales ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT en nombre y representación de Joaquín y Angelica contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada, sin sujeción al límite del 394.3 LEC por manifiesta temeridad en la oposición. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte litigante demandada BANKIA, S.A. mediante su escrito motivado y través de su representación procesal, dándose traslado a la parte litigante contrariaactora, que formuló oposición, elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 de marzo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-Por parte de la representación de BANKIA, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 12 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Mataró en Juicio Ordinario 1348 / 2012.

La mencionada resolución estimó la demanda presentada contra la apelante por Angelica y Joaquín en la que se reclamaba la declaración de nulidad de los contratos sucritos por los actores con Caixa d'Estalvis Laietana en virtud de los cuales adquirieron, en el año 2010, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por importe total de 43.000 euros. Considera la resolución recurrida que los actores no fueron debidamente informados de las características de los productos financieros que adquirieron, luego incurrieron en error excusable que hace nulos los contratos.

La apelante señala como motivos de su recurso: 1 ) Incorrecta constitución de la relación jurídico-procesal - litisconsorcio pasivo necesario y defecto modo proponer demanda en relación a la entidad emisora de los títulos Caixa Laietana Societat de Participacions Preferents SA ( en adelante CLSPP ); 2 ) Bankia actúa como mera intermediaria; 3 ) Actos propios tras la venta y suscripción de acciones de Bankia ; 4 ) Inexistencia de error en el consentimiento y error en la valoración de la prueba; irrelevancia del resultado económico y del incumplimiento de la normativa MIFID; 5) Incongruencia y enriquecimiento injusto.

La parte apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Comenzando por el estudio de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al determinarla el Juzgado de instancia respecto de la sociedad emisora de los títulos Caixa Laietana Sociedad Participaciones Preferentes S. A. cabe señalar para su determinación cuanto sigue.

Dijimos en el R. 451 / 2013: 'Es evidente que Caixa Laietana ( hoy Bankia ) no fue una mera intermediaria o comercializadora en la operación, pues las entidades emisoras pertenecían todas al mismo grupo empresarial. Las cuestiones indirectas de Caixa Laietana con las emisoras de los títulos y los apuntes contables entre las sociedades del mismo grupo, son ajenas completamente al Sr. Joaquín y a la Sra. Angelica , quienes siempre, y en todo caso, trataron, contrataron y se relacionaron sólo con Caixa Laietana. Con quien contrataron los actores fue con Caixa Laietana, que es quien les vendió las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, y esta entidad bancaria ( hoy Bankia ), es la que ostenta la legitimación pasiva directa y única. Además, durante la vigencia contractual era Caixa Laietana y después Bankia las que iban satisfaciendo regularmente los rendimientos en los plazos pactados, y con quien se celebró la recompra y canje.

Este criterio es el continuamente sostenido por esta Sección y por distintas Secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, siendo representativa de ello la sentencia de la sección 13ª, de fecha 30 de Junio de 2014 . En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 y 21 de Julio de 2014 , de Lleida de 23 y 24 de Julio de 2013 , y de Ciudad Real de 21 de marzo de 2014 .

TERCERO.-En cuanto a la relación existente entre Bankia ( antes Caixa d'Estalvis Laietana ) y los actores debe coincidirse con el juzgador ' a quo ' en cuanto nos encontramos ante un contrato de venta de títulos calificable como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, y no desde luego como pretende BANKIA de una mera intermediación comercial y depósito de valores. Puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general, sino de una promoción que Caixa Laietana propuso a los actores, quienes eran clientes habituales de la oficina bancaria y con la que mediaba una absoluta relación de confianza, como así declararon los testigos Sr. Donato y Sra. Elisenda , en el acto del juicio.

La contratación de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas se hizo entre los meses de febrero y marzo de 2010.

Como declara la STS nº 460/2014, Pleno, de 10 septiembre 2014 : 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Asimismo, la STS nº 458/2014, Pleno, de 8 septiembre 2014 destaca que: 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Y posteriormente: 'estos deberes legales de información......responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos'.......'Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, Pleno, 20 de enero 2014 )'.

La carga de acreditar que se ha cumplido con las obligaciones legales de información le corresponde a la entidad financiera. En caso de no haberse acreditado el cumplimiento de esa obligación puede presumirse el error en el consentimiento que determine la nulidad del contrato. Desde luego, la infracción de deberes administrativos en cuanto a la información no determina automáticamente la nulidad por vicio-error, pero indica su posible existencia según las circunstancias del caso y salvo que se demuestre, por la entidad financiera, que el cliente, pese al déficit de información, tenía conocimientos suficientes para comprender las características del producto financiero adquirido.

Y si bien en las órdenes de compra que firmaron los actores se contiene que se les informó de las características de los productos, y que se les entregaba y/o tenían a su disposición la información relativa a los mismos, como declara la STS 8 julio 2014 , con cita de la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 ,'la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco y no de mera disponibilidad, que chocaría con el carácter imperativo y tuitivo de la normativa aplicable'. En base a todo ello este Tribunal estima que los actores no recibieron la información que exige la Ley, ni antes ni después de la MIFID, y si bien no se dan los requisitos de la nulidad radical, dicha ausencia de información sí permite apreciar la existencia de un vicio en el consentimiento esencial y excusable que conlleva la anulabilidad de los contratos objeto del presente pleito, debiendo coincidirse con el juzgador de instancia en canto nos encontramos ante un contrato de venta de títulos participaciones preferentes y obligaciones subordinadas - calificable como servicio de inversión - y no desde luego, como pretende BANKIA, SA, una mera intermediación comercial y de depósito de valores -. No resultando trascendente de que recibiese o no una comisión cuando resulta que ofrecía unos productos de inversión emitidos por la propia entidad financiera o sociedades filiales pertenecientes al grupo empresarial.

CUARTO.-En cuanto la confirmación tácita por el canje efectuado por acciones de Bankia, como dijimos en el R.451 / 2013: ' El canje se produjo por indicación de la oficina de Caixa Laietana ante los resultados negativos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas adquiridas por los actores, según se desprende la prueba documental que se acompaña en la demanda ( documentos 30 y 31 ) y de las declaraciones de los testigos, empleados de la entidad financiera.

El art. 1313 CC establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 CC , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del mismo cuerpo legal referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1311 CC , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido la STS 24 julio 2006 ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación'.

En el supuesto de que haya existido canje, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas puede comportar también la del contrato de adquisición fruto del canje, siempre que, como declara la STS nº 375/2010, de 17 junio 2010 : '.........Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional,pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos'.

En el caso de autos resulta totalmente aplicable dicha doctrina (como resuelve en un supuesto similar la SAP Girona de 28 enero 2014, Sec. 1 ª), pues ha quedado probado que los actores eran personas sin conocimientos financieros, minoristas a los que Bankia les aconsejó la compra de las acciones, sin ofrecer información suficiente, y a la que los actores accedieron para minorar la pérdida de valor de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que habían adquirido con anterioridad. Y sin que ello entrañe en modo alguno la confirmación tácita del consentimiento en la adquisición de las participaciones y obligaciones subordinadas.

QUINTO.-En cuanto a la inexistencia de eror vicio del consentimiento, señalar que la carga de acreditar que se ha cumplido con las obligaciones legales de información le corresponde a la entidad financiera. En caso de no haberse acreditado el cumplimiento de esa obligación puede presumirse el error en el consentimiento que determine la nulidad del contrato. Desde luego, la infracción de deberes administrativos en cuanto a la información no determina automáticamente la nulidad por vicio-error, pero indica su posible existencia según las circunstancias del caso y salvo que se demuestre, por la entidad financiera, que el cliente, pese al déficit de información, tenía conocimientos suficientes para comprender las características del producto financiero adquirido.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2014 (recurso nº 320/2012 ), dice: ' Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el trasparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión. Omitir esa información - que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa- puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante '.

En definitiva, el incumplimiento de los deberes de diligencia y transparencia, reflejados básicamente en la evaluación e información del cliente, pueden determinar la existencia del error que, como se ha expuesto, se presume invalidante en caso de inexistencia de los test de evaluación legalmente previstos (idoneidad y conveniencia, según el caso), a la que se equipara su cumplimentación rutinaria y formulista, sin evaluación sobre la idoneidad o conveniencia -según el caso- o con una evolución contraria a las conclusiones que racionalmente se pueden obtener de la información facilitada por el cliente. Por otra parte, como proveedora del servicio de inversión a la demandada le corresponde la carga de acreditar, en general, el cumplimiento de las obligaciones de diligencia y transparencia que le son propias.

En este caso constan a los folios 41 y s.s. los contratos que firmaron los actores, los trípticos informativos que se les entregaron y los test de conveniencia solo efectuados al Sr. Joaquín en fechas 24 - 2 - 2010 en cuanto a las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes solamente aun cuando del resultado de aquellos se indica la no conveniencia de la contratación de los productos, estos se adquirieron seguidamente ( vid.fol. 275 y 280 ) contratándose. De esa escasa, insuficiente e incompleta información no puede llegar a extraerse que lo que adquiere son unos productos financieros complejos con características muy peculiares. Como señala la AP de Álava, Civil sección 1 del 01 de septiembre de 2014 ( ROJ: SAP VI 12/2014 ): 'Las denominadas participaciones preferentes (acciones preferenciales o simplemente preferentes) son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuentapartícipes'. Y, además, cuya 'liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez'.

Si a ello le añadimos que el test de conveniencia es, además de estereotipado, contrario en su conclusión al resultado final, por cuanto no se recomienda la adquisición de acciones preferentes ni subordinadas, no queda sino concluir ratificando la resolución de primera instancia en tanto entiende que hubo error excusable y declarando la nulidad de los contratos.

No es creíble que los actores, con el perfil de cuentacorrentista o impositor clásico y típico, sin formación financiera, por mucho que le hubieran ofrecido una rentabilidad mayor, hubiera aceptado convertir sus ahorros en participaciones preferentes u obligaciones subordinadas.

Y ello con independencia del resultado económico obtenido al que ' per se ' no se anuda el vicio del consentimiento - error - sino los argumentos antes referidos y detallados.

SEXTO.-Finalmente en cuanto a la incongruencia y error que se denuncia por no compensarse el importe nominal dispuesto en los títulos con los rendimientos obtenidos por los actores, tampoco puede tener respuesta favorable a la recurrente.

Basta atender lo dispuesto en el Fundamento de derecho noveno de la sentencia y fallo de la misma para concluir que ninguna incongruencia y generadora de enriquecimiento injusto se ha generado.

Pues como dispone el artículo 1.303 del Código Civil , las partes debe restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de los contratos declarados nulos. La sentencia recurrida añade al deber de restitución la obligación de satisfacerse respectivamente el interés legal tanto en lo relativo al capital suscrito y por tanto a cargo de la financiera como en lo relativo a los intereses o remuneraciones percibidas a lo largo de la vida del contrato. Se parte de esta referencia legal, de indudable transcendencia, pero al mismo tiempo hay que dejar constancia de que la setencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 recoge que tras la declaración de nulidad de un contrato es preciso destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor ' declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes '. Añadiendo en el numeral 284 que se tata, como afirma la SS. del T.S. 118/2.012, de 13 Marzo , ' de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la ' condictio in debiti '. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente. '

SEPTIMO.-Se imponen las costas de la alzada a la recurrente - art. 398.1 LEC

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA, ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la Sentencia nº. 95 / 13 dictada en fecha 12 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de MATARÓ en su autos de Juicio Ordinario nº. 1348 / 2012 Sección H, de los que el presente rollo dimana, y, en su virtud, CONFIRMAR dicha resolución, con imposición las costas de la alzada a la recurrente.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de - veinte días - hábiles, si en su caso concurrieran los requisitos legales previstos por el art. 477 de la LECiv .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, 30/ 03 / 2015, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.