Sentencia Civil Nº 27/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 8/2015 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00027/2015

AUD. PROVINCIAL SECCION Nº. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 42 1 2003 0011518

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000008 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000731 /2014

Recurrente: Fidela

Procurador: MARIA LUISA FERNANDEZ SANCHEZ

Abogado: MARGARITA AMENGUAL GARCIA-LOIGORRI

Recurrido: Herminio , MINISTERIO FISCAL M.F.

Procurador: FRANCISCO SARMIENTO RAMOS

Abogado: FRANCISCO JAVIER BENÍTEZ BARDAL

SENTENCIA NUM. 27-15

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a once de febrero de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 731/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº.10 (FAMILIA) de León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 8/2015, en los que aparece como parte apelante Dª Fidela , representada por la Procuradora Dña. Maria Luisa Fernández Sánchez y asistida por la Letrada Dª. Margarita Amengual García-Loigorri y como parte apelada D. Herminio , representado por el Procurador D. Francisco Sarmiento Ramos y asistido por el Letrado D. Francisco Javier Benítez Bardal y el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de medidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 10 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Luisa Fernández Sánchez en nombre y representación de Doña Fidela , contra Don Herminio , representado por el Procurador Don Francisco Sarmiento Ramos, se acuerda fijar a cargo del demandado en concepto de pensión de alimentos de su hijo menor, la cantidad de 400 euros al mes, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimento el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. El padre deberá afrontar el pago del 60 % de los gastos extraordinarios de su hijo, todo ello.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 9 de febrero actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la representación procesal de Dª. Fidela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Familia de León, en fecha 10 de noviembre de 2014 , en procedimiento de modificación de medidas, establecidas en previo procedimiento de alimentos, que estimó parcialmente la demanda de la ahora apelante y acordó la modificación de la pensión alimenticia fijada en aquel a favor del hijo y a cargo del padre D. Herminio , interesando en el recurso la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de estimar íntegramente la demanda, fijando una pensión por alimentos para el hijo de 800,00 € mensuales.

El demandado y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso e interesan la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En este caso la parte actora solicitó en su demanda el establecimiento de una pensión de alimentos para el hijo de 800,00 € mensuales y se mantuviera el pago del 60% de los gastos extraordinarios a cargo del padre, alegando el aumento de las necesidades del menor y correlativo aumento de los ingresos del padre, D. Herminio , al haberse extinguido, en el año 2005, la pensión compensatoria que por importe de 443,71 euros venia obligado a abonar a la actora, así como la pensión alimenticia que debía satisfacer a otro hijo de una relación anterior.

En sentencia de fecha 29 de marzo de 2004 (doc. nº 1 de la demanda, folios 30 ss. y doc. nº 5 de la contestación, folios 397 ss.) dictada en anterior procedimiento de alimentos seguidos bajo el número 1392/2003 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº dos de León, se acordó la obligación de D. Herminio de abonar mensualmente la cantidad de 270 €, en concepto de alimentos para su hijo Ángel , anualmente actualizable conforme al incremento del IPC, y pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, así como el 60% de los gastos extraordinarios del menor.

La sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Familia de León, acuerda fijar a cargo del demandado en concepto de pensión de alimentos de su hijo menor la cantidad de 400,00 euros al mes, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizara anualmente en atención a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, así como el 60 % de los gastos extraordinarios del menor, todo ello al considerar que la mayor edad del menor, que tenia poco mas de dos años y por tanto no estaba escolarizado cuando se fijo la pensión de alimentos, conlleva necesariamente mayores gastos y que se ha producido un incremento en la capacidad económica tanto del demandado como de la propia actora.

Frente a dicha resolución se alza el recurso interpuesto por la Sra. Fidela , alegando que la pensión de alimentos establecida para el menor con obligación de pago de su padre perjudica los derechos o intereses de este dada las atenciones y cuidados que necesita el hijo, impugnando la cuantía de esta por estimarla insuficiente y no proporcionada a la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio del alimentante.

Se alega a este respecto que el menor, nacido el NUM000 de 2004 (folio 14), sufre diversas dolencias crónicas que determinan necesidades y cuidados, y recibe clases de piano, inglés y francés, con lo que con esa cantidad no quedan garantizadas sus necesidades, y que el padre percibe 2.563,04 euros netos al mes, una vez detraída ya la pensión del hijo y la multa que viene satisfaciendo.

Pues bien, centrados en los anteriores los términos del recurso de apelación en primer lugar y por lo que se refiere a los ingresos de los progenitores, ha de señalarse que el padre en la actualidad percibe unos ingresos de 2.652,53 euros mensuales, sin deducir los 344,38 euros correspondientes a la pensión alimenticia del hijo que se le vienen reteniendo por orden judicial (doc. nº 10 de la contestación, folio 412), y que vienen a ser similares a los que percibía cuando se fijo esta en Sentencia de 29 de marzo de 2004 (fundamento de derecho tercero), y la madre, Dª Fidela , que trabaja como teleoperadora, para la empresa 'Activa Contacto, S.L.', tiene unos ingresos en torno a los 800,00 euros mensuales, según resulta de las nominas aportadas ( folios 212 ss.), siendo así que cuando se dicto la sentencia en el procedimiento de alimentos nº 1392/2003, no desempeñaba trabajo remunerado percibiendo únicamente la cantidad de 70.000 pesetas (420,71 €), que mensualmente, y por un periodo de cinco años, se había fijado a cargo del demandado como pensión compensatoria en Sentencia dictada con fecha 30 de noviembre de 2000 en procedimiento de separación contenciosa seguida bajo el numero 216/2000 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de León (doc. nº 4 de la contestación, folios 379 ss), y cuya medida fue ratificada en la posterior Sentencia de fecha 10 de junio de 2002, dictada en Juicio de Divorcio nº 205/2002, del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de León (doc. nº 4 de la contestación, folios 391 ss.). Por otra parte, y como el propio demandado ha reconocido, ya se ha extinguido la pensión compensatoria que venia obligado a abonar a la actora, así como la pensión alimenticia que debía satisfacer a otro hijo de una relación anterior.

En segundo lugar hay que examinar lo que constituye la necesidad del menor y excluir de este concepto de pensión de alimentos, los que tienen la valoración de gastos extraordinarios y que tienen que ser sufragados al margen de la propia pensión de alimentos al tratarse de conceptos que no entran dentro de los gastos ordinarios y si constituyen gastos extraordinarios. Es por ello que debemos desglosar aquellas necesidades del menor de carácter periódico y previsible, de aquellas otras que pueden surgir en un momento determinado, fuera de aquella previsibilidad periódica, para incluir la cobertura de las primeras en la pensión alimenticia mensual, y contemplar específicamente las segundas bajo el concepto de gasto extraordinario. Es decir, el gasto extraordinario es por naturaleza imprevisible, su concepto indeterminado, inespecífico, y su cuantía ilíquida que necesita predeterminación y objetivación en cada momento y caso.

En este caso la parte actora solicitó en su demanda el establecimiento de una pensión de alimentos para el hijo de 800,00 euros mensuales y el pago por el padre del 60% de los gastos extraordinarios, incluyendo dentro de la cuantía de la pensión de alimentos los gastos de formación del hijo, de las clases particulares de piano, ingles y francés, y demás en academias externas al colegio, y de salud, no cubiertos por la seguridad social, aún cuando al tiempo ha formulado demanda de ejecución forzosa (folios 19 ss. y doc. nº 6 de la contestación, folios 400 ss) contra el Sr. Herminio , que bajo el nº 5/2014 se tramita ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Familia de León, en reclamación del abono del 60% de los gastos extraordinarios correspondientes a los gastos de farmacia y clases de piano, ingles y francés, entre otros.

Cierto es que el menor padece diversas dolencias (asma, dermatitis atopica, obesidad e hipercolesterolemia) pero no se acredita, sin embargo, el gasto que ello supone pues, como acertadamente señala la juzgadora de instancia, no basta para ello la profusa documental que la parte actora aporta con su demanda sin especificar los concretos medicamentos que responden a las dolencias citadas y su correspondencia con los facturas o ticket de farmacia que presenta y con la correspondiente prescripción medica, y así del examen de la misma solo se aprecia una concreta correspondencia con las dolencias del menor y la correspondiente prescripción medica en relación con dos medicamentos necesarios para tratar el asma (ventolin y seretide), recogidos en los informes clínicos obrantes a los folios 33 a 36, ambos inclusive, y los ticket de farmacia obrantes a los folios 52, 68, 99, 109 y 166 (documentos nº 20, 40, 85, 102 y 197 de la demanda), debiendo destacarse que aun cuando pudiera considerarse dicha dolencia como crónica es mínimo el importe de aquellos que únicamente asciende a 0,46 €, en el caso del ventolin, y a 2,64 €, en el caso del seretide.

En cuanto a los gastos del colegio del hijo (la matrícula, los libros, entre otros.) han de computarse como gastos ordinarios para cuantificar la pensión de alimentos que se solicita. La actora reconoció en el acto del juicio que el menor va a un colegio concertado, bilingüe, y según consta documentalmente acreditado paga una cuota anual al A.M.P.A. de 20 euros (folios 71, 94, 123 y 155). A los anteriores habrá que incluir los lógicos de alimentación, vestido, etc, que se generan.

Sin embargo, no puede darse tal consideración, y sin perjuicio, en su caso, de que pudieran ser atendidos como un gasto extraordinario, los derivados de clases particulares, o aquellos de carácter medico o farmacológico que no son previsibles y que no están cubiertos por la seguridad social, como pudieran ser gastos de ortodoncia o tratamiento con lentes.

En consecuencia, en consideración al incremento de los gastos de educación del hijo y de todo orden, que ha tenido lugar con posterioridad a dictarse la sentencia de fecha 29 de marzo de 2004 , en procedimiento de alimentos nº 1392/2003, consecuencia de la mayor edad del hijo, es evidente que procedía incrementar la cuantía de la pensión de alimentos, como así lo entendió la juzgadora de instancia, debiendo estimarse que la cantidad de 400,00 euros al mes que se establece en la sentencia de instancia, incluyéndose en esta cantidad todos los gastos ordinarios del hijo, también los de educación, es decir, matrícula, libros y material, necesarios para los estudios del hijo, reúne las condiciones de suficiencia y proporcionalidad a la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio del alimentante, a los efectos de garantizar al menor el desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales, y sin que, por tanto, se estime procedente el incremento de su cuantía pretendido por la actora-recurrente.

Es por ello que el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de apelación, habida cuenta de la naturaleza del procedimiento y del motivo de apelación afectante a intereses de menores.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª Maria Luisa Fernández Sánchez, en nombre y representación de Dª. Fidela , contra la sentencia dictada, con fecha 10 de noviembre de 2014, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Familia de León , en los autos de Modificación de Medidas nº 731/2014, de los que este Rollo dimana, debemos confirmar y confirmamosíntegramente dicha resolución, sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.