Sentencia Civil Nº 27/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 275/2014 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0002160

Recurso de Apelación 275/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 385/2013

Demandante/Apelado: DOÑA Eloisa

Procurador: Doña Mª Paloma Guerrero-Laverat Martínez

Demandado/Apelante: DON Felix

Procurador: Doña Beatriz Prieto Cuevas

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a trece de enero de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio, bajo el nº 385/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Don Felix , representado por la Procurador Doña Beatriz Prieto Cuevas.

De otra, como apelado, Doña Eloisa , representado por la Procurador Doña Mª de la Paloma Guerrero-Laverat MartínezrtizOrtiz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de septiembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Paloma Guerrero-Laverat Martínez, en nombre y representación de Dª Eloisa frente a D. Felix en situación de rebeldía, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Felix y Dª Eloisa , celebrado el día ocho de junio de 1985 con los efectos legales inherentes a tal situación, acordando las siguientes medidas:

1.- La atribución del uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM000 E Madrid, y del ajuar doméstico a Dª Eloisa que permanecerá en el mismo en compañía de las hijas comunes, así como el ajuar familiar.

Requiérase personalmente a D. Felix para que a la notificación que se realizará en el domicilio laboral de la presente sentencia, cuyas medidas son ejecutivas pese al posible recurso que se formule contra ellas, abandone el domicilio familiar, con retirada de sus efectos personales, con apercibimiento expreso de incurrir, en caso de desatender el requerimiento, en un delito de desobediencia.

2.-. Se fija como pensión de alimentos a favor de la hija común Alicia a cargo del padre la cantidad de 300 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizable anualmente con efectos de la fecha de la presente sentencia con arreglo al IPC o índice equivalente y los gastos extraordinarios por mitad.

3.- Se fija como pensión de alimentos a favor de la hija común Juana a cargo del padre la cantidad de 200 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizable anualmente con efectos de la fecha de la presente sentencia con arreglo al IPC o índice equivalente y los gastos extraordinarios por mitad.

A la vista de la rebeldía del demandado notifíquesele la sentencia en la forma prevista en el Art. 500 de la LEC .

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio exhortatorio al Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción del matrimonio; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial, que deberá prepararse ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Felix , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Eloisa , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se deje sin efecto la medida relativa a la atribución del uso del domicilio familiar y el ajuar doméstico, en favor de las hijas y de la madre, y, en su lugar, se declare el uso alternativo, por años, hasta que se proceda a la venta de la vivienda o la extinción del condominio.

Subsidiariamente, interesa que el uso de la vivienda familiar en favor de la madre y las hijas se atribuya durante un año, y después se declare la atribución del derecho del uso de la vivienda en favor del recurrente, por otro año, de forma alternativa, hasta que se proceda a la venta de la vivienda o la extinción del condominio.

Interesa que se deje sin efecto la medida relativa al requerimiento personal al recurrente para abandonar la vivienda bajo apercibimiento expreso de incurrir en un delito de desobediencia en caso de desatender al requerimiento.

Asimismo, interesa que se deje sin efecto el derecho a la pensión de alimentos y a los gastos extraordinarios en favor de las hijas, Alicia y Juana , dejando sin efecto la medida relativa a los gastos extraordinarios.

Subsidiariamente, ofrece pensión de alimentos para cada hija por importe de 150 € durante un año.

Advierte que nunca el demandado mostró su conformidad con las medidas solicitadas por la parte actora, y ello no se puede deducir del resultado del interrogatorio practicado en la vista; hace referencia a la cualificación profesional de la hija Juana , y advierte que la hija Alicia no tiene buen aprovechamiento en los estudios, pues debería haber acabado ya los que cursaba, mencionando que la sentencia incurre en incongruencia extra petita dado que no se interesó el requerimiento personal para el abandono de la vivienda bajo el apercibimiento de incurrir en desobediencia judicial, y en cuanto a la cuestión relativa al uso de vivienda hace referencia a la jurisprudencia aplicable, según la doctrina del Tribunal Supremo, y también hace mención a los ingresos que percibe la parte actora.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, y en cuanto a la vivienda viene a afirmar ahora que el recurrente ha trasladado definitivamente su domicilio a la vivienda que le ha correspondido por herencia, al fallecimiento de su padre, sita en la CALLE001 número NUM001 , de Madrid, precisando que el uso de la vivienda se interesó en atención al interés de la esposa.

SEGUNDO: Es de acoger la pretensión relativa al uso y atribución de la vivienda familiar, y ello en consonancia con la doctrina recogida ya por el Tribunal Supremo, entre otras, sentencias de 5 de septiembre de 2011 y 30 de marzo de 2012 ; en efecto, en el supuesto de la existencia de hijos mayores se viene a referir que 'el artículo 39,3 de la Constitución impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción al principio favor filii el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y de manera reflejo derivada, al cónyuge en cuya compañía quedan. La controversia surge sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría de edad no le prive del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Ya se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad pues no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93,2 del texto legal antes citado , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, cuya prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, pues se admite que los alimentos se pueden satisfacer, o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien, recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del hijo mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar, con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Dicho lo que antecede, téngase en cuenta que la hija, Juana , tiene 28 años de edad, la hija, Alicia , cuenta con 23 años de edad; la vivienda fue adquirida antes del matrimonio, por ambos, en proindiviso, en 1984.

La esposa está trabajando, percibe ingresos por ello, al igual que el esposo.

La hija Juana ya ha acabado sus estudios, es licenciada en Historia del Arte, ha hecho cursos, masters, ya está buscando trabajo y ofrece currículum para ello.

La hija Alicia ha estado cursando estudios en la Universidad Politécnica, presentó la matrícula relativa al curso 2012/2013, en relación a asignaturas de tercero y de segundo, de tal manera que debe estar concluyendo los estudios, si no los ha acabado ya.

Por todo cuanto antecede es procedente otorgar el uso de la vivienda con carácter alterno, por años, comenzando la esposa, a partir de la presente sentencia, hasta la venta de la vivienda o la extinción del condominio.

Analizada la situación de la hija Juana , en esta litis matrimonial, no cabe mantener ya el derecho a la pensión de alimentos en favor de dicha hija, pronunciamiento que cobra vigencia desde la fecha de la presente resolución, siguiendo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, sentencia de 26 de marzo de 2014 , que ha afirmado que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

En relación a la hija Alicia , es lo procedente reconocer el derecho a la pensión de alimentos con carácter temporal, en el importe establecido en la sentencia apelada, debidamente actualizada, y durante dos años, a contar desde la presente resolución.

Consecuentemente, se deja sin efecto el pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios para la hija Juana , y se mantienen los gastos extraordinarios para la hija Alicia mientras esté vigente la pensión de alimentos.

Por último, desde el punto de vista formal, y no obstante la posibilidad de haber planteado esta petición en fase de ejecución de sentencia, llegado el caso y la necesidad, es procedente mantener el requerimiento demandado para que abandone la vivienda con el apercibimiento de incurrir en desobediencia si no se atiende tal requerimiento, se trata de una medida cautelar, conforme a ley, y dado que el uso de la esposa ya se atribuye con carácter alterno, comenzando esta última, si bien y para otorgar un trato de igualdad a ambos cónyuges, idénticos requerimientos procede respecto a practicar con la esposa, una vez que concluya el periodo en el que viene atribuido el derecho de uso de la vivienda en favor de aquélla.

Después de analizar la situación económica de uno y otro cónyuge, no existe motivo alguno para disminuir la cuantía de la pensión de alimentos en favor de la hija Alicia , teniendo en cuenta que el esposo ha percibido en el año 2012 el importe de 1.600 € mensuales por razón de su trabajo, y aun aceptando que el otro cónyuge con el que convive dicha hija también debe de contribuir de modo directo a la prestación alimenticia la medida que lo permitan sus posibilidades económicas, y puesto que aquélla también trabaja y obtiene ingresos por ello.

En modo alguno se puede estimar que del resultado del interrogatorio del recurrente, demandado, practicado en el acto de la vista celebrada el pasado día 26 de septiembre de 2013, se puede concluir que este asumió clara y abiertamente cuantas pretensiones se planteaban por la parte actora en la demanda, y ello en una correcta valoración e interpretación del testimonio prestado por aquel.

TERCERO: Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Beatriz Prieto Cuevas, en nombre y representación de Don Felix , contra la sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de Divorcio nº 385/13, seguidos a instancia de Doña Eloisa contra el citado, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Primero.- El uso de la vivienda familiar se atribuye con carácter alterno a ambos cónyuges, por años, comenzando la esposa, a computar desde la presente resolución, y hasta la venta o la extinción del condominio sobre dicha vivienda, manteniéndose, y añadiéndose, los requerimientos a ambos cónyuges, llegado el momento, con los apercibimientos oportunos, si hay necesidad de ello, si no se abandona la vivienda al término del periodo de uso que viene conferido a ambos.

Segundo.- No ha lugar a reconocer a la hija Juana el derecho a la pensión de alimentos en esta litis matrimonial, y ello con efectos desde la presente resolución. Tampoco ha lugar a reconocer los gastos extraordinarios en favor de dicha hija, y ello con efectos desde la presente resolución.

Tercero.-El derecho a la pensión de alimentos para la hija, Alicia , en la cuantía establecida en la sentencia apelada, debidamente actualizada, se reconoce durante dos años, a contar desde la presente resolución, y durante dicho periodo también se reconoce a dicha hija los gastos extraordinarios.

Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, desestimándose el resto de las pretensiones planteadas por el recurrente, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0275- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe