Sentencia Civil Nº 27/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 415/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , 914933866 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0079066

Recurso de Apelación 415/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Collado Villalba

Autos de Procedimiento Ordinario 202/2012

APELANTE:INVERSANRO SA

PROCURADOR D. ANTONIO MARTINEZ DE LA CASA RODRIGUEZ

APELADO:CAIXABANK SA

PROCURADOR D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER

SENTENCIA Nº 27 / 2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad por daños y perjuicios, Procedimiento Ordinario 202/2012, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Collado Villalba a instancia de INVERSANRO SA, apelante - demandante, representado en primera instancia por el Procurador D. Esteban Muñoz Nieto y ante esta Audiencia por el Procurador D. ANTONIO MARTINEZ DE LA CASA RODRIGUEZ y asistido por Letrado, contra CAIXABANK SA, apelado - demandado, representado por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER y asistido por el Letrado D. Ricardo Egea Yetano; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/02/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Collado Villalba se dictó Sentencia de fecha 26/02/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo, la demanda interpuesta a instancia de del Procurador Esteban Muñoz Nieto, en nombre y representación de INVERSANRO S.A., contra CAIXABANK S.A., representada por el procurador Miguel Angel Montero Reiter, y en consecuencia absuelvo a la demandada de las pretensiones aquí deducidas. Se imponen las costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido; dado el correspondiente traslado la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 28 de enero de 2015.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Collado Villalba, dictada con el nº 20 en fecha 26 de febrero de 2013 , en el procedimiento ordinario nº 202/2012, que coincidan con los actuales:

PRIMERO.-La representación procesal de la parte demandante y apelante, que es INVERSANRO, S.A., que pertenece al grupo empresarial SAN ROMÁN, al igual que CONSTRUCCIONES EDISÁN, S.A, y que había concertado con la actual CAIXABANK, S.A., una escritura de préstamo garantizado con afianzamiento el 22 de mayo de 2008, mismo día que la escritura de compraventa de la parcela adquirida en Collado- Villalba, por INVERSANRO, S.A., a CONSTRUCCIONES EDISÁN, por importe declarado de cuatro millones de euros. Mediante dicho contrato de préstamo CAIXABANK, S.A., concedió a INVERSANRO, S.A., un crédito para la construcción en dicha parcela de 14.161.500 €, como límite, siendo fiadora CONSTRUCCIONES EDISÁN. La primera disposición para la adquisición de la parcela se efectuó también el 22 de mayo de 2008, por importe de 4.375.000 € a cargo del citado préstamo. CAIXABANK, S.A., se comprometió a pagar las certificaciones de obra que le fuera presentando INVERSANRO, S.A., lo que dejó de cumplir el 3 de noviembre de 2010 y resolvió el contrato, por lo que no se pudieron terminar las obras pendientes. En consecuencia, INVERSANRO, S.A., presentó la actual demanda el día 13 de marzo de 2012, solicitando que se declare el incumplimiento del contrato por la parte demandada CAIXABANK, S.A., y la resolución contractual por su culpa, con la indemnización de daños y perjuicios de 5.916.537,24 €, o subsidiariamente por lucro cesante 2.592.863,20 €, con intereses y costas.

En la sentencia recurrida se desestimó la demanda porque fue INVERSANRO, S.A., la primera parte contratante que incumplió el contrato de préstamo con garantía por lo que no debe instar la resolución contractual, cuando ya había resuelto el contrato de 22 de mayo de 2008 CAIXABANK, S.A., el 3 de noviembre de 2010, por la inviabilidad económica del proyecto de la construcción enjuiciada, según se razonó con suficientes argumentos en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, al haberse iniciado la obra el 7 de junio de 2012 , cuando sólo quedaba una año de período de carencia, y en atención al apartado de la letra C del pacto segundo del contrato la entidad financiera puede negar las disposiciones de efectivo, entre otras circunstancias, por la ausencia de documentación que justifique los pagos, o porque se superen los límites de plazos y tiempos calculados según las fórmulas que en la escritura se contienen. Las razones desestimatorias de las acciones ejercitadas de indemnización por daños y perjuicios se centran en el fundamento jurídico tercero de la resolución judicial apelada, y la justificación del rechazo del concepto reclamado por el supuesto lucro cesante se desarrolla en el fundamento de derecho cuarto, porque no se consiguió vender alguna vivienda desde el día de la suscripción del préstamo hipotecario.

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación son: La demora de dos años en el inicio de la promoción proyectada fue por culpa de las sucesivas imposiciones de CAIXABANK, S.A., a INVERSANRO, S.A., sobre la compra de la parcela a EDISÁN CONSTRUCCIONES (en concurso de acreedores), y la venta de la parcela de Móstoles a SERVIHABITAT XXI, S.A.U. (perteneciente a CAIXABANK, S.A.), para cancelar así las posiciones deudoras de la referida sociedad concursada. No se afirmó que la obra podía seguir adelante por CAIXABANK, S.A., según la valoración de los correos electrónicos. Se discrepa de las causas resolutorias de 3 de noviembre de 2010, basadas en la circunstancia de que la declaración judicial del concurso de acreedores de la sociedad fiadora EDISÁN CONSTRUCCIONES, privaba de suficientes garantías al contrato de préstamo. Y se insiste en la pertinencia de la condena de daños y perjuicios a la parte demandada, así como por el concepto de lucro cesante, por causas imputables a la entidad crediticia apelada. En el escrito de oposición a los motivos del recurso, se argumentaron las razones jurídicas que constan a los folios 1.147 a 1.177 de autos para desvirtuar las alegaciones de la parte contraria y reforzar los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

TERCERO.-La situación de concurso de la sociedad fiadora determina una especial significación para la consecución de las garantías de la escritura de préstamo con garantía de afianzamiento, respecto de EDISÁN CONSTRUCCIONES, S.A. (en concurso de acreedores), a tal efecto, debemos distinguir entre dos situaciones diferentes conforme a la doctrina que contienen las SSAAPP de Jaén de 25 de enero de 2010, ROJ SAP J 13/2010 , y de Álava, sec. 1ª, 30 de diciembre de 2010 , nº 611/2010, rec. 425/2010 , que se sustenta en un presupuesto de hecho que concierne a la siguiente disyuntiva concurrente: « A) Cuando el crédito que avala el fiador solidario no ha vencido en el momento en que se le declara en concurso, o cuando se elabora el informe de la administración concursal, la consecuencia más razonable es calificarlo de contingente conforme al art. 87.2 LC , porque no será exigible hasta su vencimiento, puede abonarse antes si la administración concursal lo considera crédito contra la masa en lugar de concursal, y queda sometido a la disciplina del art. 135 LC . B) En cambio, una vez vencido anticipadamente el crédito, como es el caso, y de conformidad con el art. 1.144 del Código Civil , el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente hasta que se satisfaga la totalidad de lo que le adeudan. Si los fiadores solidarios han renunciado a los beneficios de excusión, orden y división, pasan a ser auténticos 'deudores solidarios', en el sentido que indica el precepto citado del Código Civil, y por lo tanto puede comunicarse el crédito, aunque sea el mismo, en todos los concursos de cada uno de los 'deudores solidarios', pues así lo autoriza el art. 85.5 LC . Si luego hay pagos, en aplicación del mencionado art. 1.144 CC , cada uno de los que se realice reducirá el crédito del acreedor en los demás concursos en idéntica proporción, sin perjuicio de las reclamaciones que procedan entre los deudores concursados».En consecuencia, por razón de la aplicación de esta doctrina al presente caso, entendemos que está debidamente justificada la causa resolutoria instada el 3 de noviembre de 2010 por CAIXABANK, S.A., atendiendo al pacto décimo del contrato de préstamo de 22 de mayo de 2008. Habiendo resuelto primero el mismo contrato la parte acreedora, carece de eficacia jurídica la segunda resolución contractual, instada posteriormente en la actual demanda de 13 de marzo de 2012 por la parte deudora.

CUARTO.-Tiene declarado el Tribunal Supremo en relación con la acción de resolución contractual, pero que por identidad de razón es trasladable asimismo a la acción de cumplimiento, ser requisito para el éxito de la acción que quien la ejercite no haya incumplido las obligaciones que les concernían; la excepción a esta regla está representada por el hecho de que el incumplimiento se hubiera producido como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, atendido que es la conducta de este último la que motiva o funda el derecho del adversario y lo libera de su compromiso ( SSTS de 21 de marzo de 1986 , 1 de diciembre de 1989 y 4 de marzo del 1997 ). Del mismo modo tiene declarado la jurisprudencia que quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues en otro caso se produciría un desequilibrio de prestaciones ( SSTS de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986 , 10 de mayo de 1989 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 y 22 de diciembre de 2006 , 1 de octubre del 2010 ), citadas por las SSTS de 3 de julio de 2012 (ROJ: STS 6454/2012; Rec. 1644/2009 ); 727/2012, de 29 de noviembre ( ROJ: STS 8055/2012; Rec. 316/2010 ) y 657/2013, de 22 de octubre ( ROJ: STS 5102/2013; Rec. 1355/2011 ). Todo ello conforme a la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, de 21-5-2014, nº 183/2014, rec. 724/2013 , que analizó un caso en que se debatía un contrato de gestión de servicios inmobiliarios denominado «pacto de prestación de servicios inmobiliarios»: Las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289, ambas inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281 CC , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y todo ello resulta coincidente con la reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 2 de noviembre de 1983 , 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , 10 de enero , 5 de febrero , 2 de julio y 18 de septiembre de 1985 , 4 de marzo , 9 de junio y 15 de julio de 1986 , 1 de abril y 16 de diciembre de 1987 , 20 de diciembre de 1988 y 19 de enero de 1990 , entre otras). En todo caso, es claro que cualquier oscuridad debe interpretarse siempre en perjuicio de la parte que ha confeccionado o a instancias de la cual se ha incluido la cláusula que incurra en oscuridad o suscite incertidumbre. con objeto de determinar el genuino sentido, alcance y consecuencias, ha de ponerse de manifiesto con carácter previo, como lo hacen las SSTS de 4 y 10 de marzo de 1986 , 15 de abril y 20 de diciembre de 1988 y 12 de junio de 1990 , entre otras, que el primer criterio interpretativo a tener en cuenta es el literal, recogido en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código civil , aplicable cuando son claros los términos examinados, sin ofrecer duda racional de la voluntad de las partes; teniendo carácter supletorio la regla hermenéutica contenida en el párrafo 2º, que se complementa con la del artículo 1.282 CC , de modo que la averiguación del sentido y alcance de lo expresado o pactado a fin de conocer la verdadera intención de las partes, prevista en éste último se aplicará únicamente cuando, conforme al artículo 1.281 CC , las palabras usadas en el contrato pareciesen contrarias a aquélla intención, función interpretativa que no sólo ha de proyectarse sobre la literalidad y expresiones externas de los negocios o convenios, sino que debe abarcar, para determinar la real intención de los sujetos concernidos o contratantes, al conjunto de lo expresado, con atención a los hechos coetáneos y posteriores, ya que si las relaciones contractuales surgen por la expresión del consentimiento de los interesados, en el objetivo de traducir en actos y realidades de lo convenido, puede suceder que se aparte su puesta en práctica respecto de lo estipulado, de ahí que el Código Civil, de manera previsora, disponga en su artículo 1.285 que los contratos, desde su perfección, no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas sus consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

Desde esta perspectiva, y encaminada la labor interpretativa de los actos y negocios jurídicos a indagar el sentido de una declaración de voluntad expresiva del querer o intención real, la regla instrumental básica para efectuar la exégesis está contenida en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código Civil , de la que, como se ha indicado, son subsidiarios o supletorios los criterios prevenidos en el párrafo 2.º y en los artículos siguientes del mismo Cuerpo legal sustantivo ( SSTS., Sala Primera, de 22 de marzo de 1950 , 19 de febrero de 1981 , 30 de marzo , 30 de abril , 17 de julio , 15 y 28 de diciembre de 1982 , 16 de febrero de 1983 , 4 de junio y 9 de octubre de 1985 , 4 de marzo de 1986 , 1 de julio , 26 de noviembre y 16 de diciembre de 1987 , entre otras). A tenor del referido precepto ha de atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige ( SSTS, Sala Primera, de 2 y 23 de febrero , 27 de marzo , 16 de noviembre y 12 de diciembre de 1981 , 28 de diciembre de 1982 , 16 de febrero y 14 de mayo de 1983 , 20 de febrero de 1984 , 5 de febrero , 14 y 29 de mayo , 17 y 24 de junio , 2 de julio , 18 de septiembre y 13 de noviembre de 1985 , 4 de marzo de 1986 y 1 de abril de 1987 , entre otras), puesto que las palabras son el medio de expresión del pensamiento ( SSTS, Sala Primera, de 4 de diciembre de 1963 , 13 de febrero de 1964 , 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , entre otras), de suerte que la finalidad del precepto radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro por virtud de las palabras empleadas. Así, siendo cierto que sentar la claridad de un texto supone un prejuicio, una estimación previa por el intérprete de la claridad o de la univocidad y sencillez de lo examinado, de su ausencia de problematicidad, también lo es que tal regla ha de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya real armonía entre las palabras («verba») y su significado final, orgánico o relacional con el contexto, con la estructura teleológica y pragmática del mismo, de tal modo que esa correspondencia lógica excuse o haga innecesaria la búsqueda del sentido total del texto o documento. Esto es, cuando del contrato sometido a análisis no se siga indicio de duda o ambigüedad o no aparezca contradicha otra eventual voluntad que la manifestada a través de los términos consignados en aquél, surge el deber para el intérprete de abstenerse de más indagaciones («quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio»-D. III,32,1-), en coherencia con la regla según la cual las palabras, si son « verba simpliciter» deben entenderse en su natural significado holgando la investigación y la admisión de cuestión alguna sobre cualquiera otra voluntad ( SSTS, Sala Primera, de 20 de febrero , 3 de mayo , 22 de junio y 16 de diciembre de 1984 , 17 de junio de 1985 y 7 de julio de 1986 ), conforme al principio interpretativo: «In claris non fit interpretatio»,reconociendo que se haría un perjuicio si se hace interpretación de un texto que por su claridad o univocidad y sencillez no plantea discordancia entre las palabras y su significado final puesto que, si el texto resulta claro, el intérprete o juez debe abstenerse de más indagaciones. En este caso los términos gramaticales de las escrituras comentadas no dejan lugar a dudas, y deben ser interpretados sus respectivos clausulados del modo que ha descrito la Magistrada-juez, en particular el pacto décimo del contrato de préstamo, con acierto en la sentencia recurrida, habiendo valorado con arreglo a Derecho en su conjunto las pruebas practicadas, interrogatorio de parte, documentales y testificales. Sin que el reexamen de dichas pruebas en el texto del recurso de apelación haya servido para desvirtuar dicha apreciación judicial, que ha resultado reforzada mediante las correctas argumentaciones de la parte apelada en su escrito de oposición al recurso. Donde se han rebatido con éxito jurídico las numerosas alegaciones probatorias de la parte recurrente-actora, al puntualizarse cada una de sus aseveraciones.

QUINTO.-Con relación a las demás cuestiones de fondo del presente recurso de apelación, entendemos que precisamente en base a lo expuesto en los fundamentos fácticos y jurídicos apelados, que compartimos, es por lo que consideramos acertada la resolución adoptada por la Juzgadora de primera instancia, en cuanto a la desestimación de la demanda, conforme a las previsiones contenidas en el art. 1124 del Código Civil la facultad de resolver se entiende implícita en las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le corresponda, habiendo venido manteniendo la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que para que surja la facultad resolutoria se requiere el concurso de los requisitos siguientes: a) la exigencia de un vínculo contractual recíproco y exigible; b) el incumplimiento grave por una de las partes; c) y que la otra parte no haya observado o cumplido lo que le corresponde. Se ha seguido el criterio doctrinal establecido por la Sala 1ª, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 25ª, de 14-10-2011, nº 472/2011, rec. 787/2010 .

Con carácter general el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que sólo existe incumplimiento que dé lugar a la resolución del contrato cuando concurre una voluntad deliberadamente rebelde del deudor, introduciendo algunas sentencias matizaciones presumiendo que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato 'sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren (...) las legítimas expectativas de la contraparte', como se indica en sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero 2008 (recurso de casación 5388/00 ) en la que se citan otras muchas anteriores, señalándose en la sentencia de 2 de julio de 2008 (recurso de casación 2325/01 ) EDJ 2008/128032al hablar del incumplimiento que da lugar a la resolución del contrato , que: '... Se refiere la sentencia de esta Sala de 14 marzo 2008 a la necesidad de que se trate de un incumplimiento grave que afecte a una obligación principal dentro de la economía del contrato , y la de 4 de junio de 2007 alude a un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio'( sentencias 15 de noviembre de 1994 EDJ1994/8860 , 7 de marzo EDJ1995/1567 y 19 de junio de 1995 EDJ1995/3345 , entre muchas otras), 'grave'( sentencias de 23 de enero EDJ1996/263 y 10 de diciembre de 1996 EDJ 1996/9145 , 30 de abril EDJ 1994/3844 y 18 de noviembre de 1994 EDJ1994/8859, etc.), 'esencial' (sentencias de 26 de septiembre de 1994 EDJ1994/8055 , 26 de enero de 1996 EDJ1996/97 , 6 de octubre de 1997 EDJ1997/7494 , y 11 de abril de 2003 EDJ2003/9867), con entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes( SSTS22 de marzo de 1985 EDJ1985/7244 EDJ 1985/7244 , 24 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5720), que genere la frustración del fin del contrato( sentencias de 23 de febrero de 1995 EDJ 1995/558 , 10 de mayo de 2000 EDJ2000/7662 , 25 de febrero EDJ 2002/2565 , 11 de marzo EDJ2002/3626 y 15 de octubre de 2002 EDJ2002/39395)'.

Centrándonos en el tema objeto de discusión entre las partes en litigio, hemos de recordar que además se ha alegado y acreditado por la representación procesal de la apelada, como fundamento de la pretensión resolutoria del contrato de préstamo garantizado con afianzamiento entre los mismos suscrito, reforzando así su pretensión resolutoria del mismo, la causa de resolución anticipada F) del pacto décimo del contrato de préstamo, por declaración de concurso del fiador. Cuya acreditación en autos representa suficiente factor de justificación, puesto que por sí solo ha sido bastante causa resolutoria, pero al ir acompañada de las demás circunstancias especiales del caso, determinan por su causación conjunta que la Sala deba confirmar lo decidido en la sentencia apelada, quedando desestimados con arreglo a Derecho los pedimentos del suplico de la demanda, objeto del presente enjuiciamiento civil.

SEXTO.-La doctrina legal civil ha declarado reiteradamente que el incumplimiento de una obligación no genera, mecánicamente, la existencia de perjuicios. La indemnización pretendida únicamente puede ser acogida cuando se pruebe su realidad e inmediata relación causal con el incumplimiento contractual de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.101 C.C ., pues de otro modo se confundiría el concepto indemnizatorio con el de una cláusula penal. En este caso está claro que el perjuicio consistiría en la extinción del contrato de préstamo, al haber finalizado su desarrollo por circunstancias sobrevenidas, por la declaración en concurso de acreedores de la sociedad fiadora, con frustración de los objetivos del citado contrato de préstamo, sin culpa alguna de las partes litigantes. Por lo cual, hemos de concluir que los requisitos del daño emergente no se cumplen en este caso, porque los sueños de fortuna que se representan en el desarrollo del peritaje del Sr. Eulogio , han quedado desmentidos por la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados los pronósticos favorables a los intereses económicos de la sociedad actora-apelante. No siendo del todo cierto que 'estábamos en el fondo de la crisis'como pretende interpretar la parte apelante en la alegación sexta de su recurso, puesto que la crisis económica ha demostrado ser muy duradera, manteniéndose las serias dificultades de comercialización de los bienes inmuebles. Estando más ajustada a Derecho la valoración económica de la parte apelada respecto de la prospectiva de la promoción inmobiliaria enjuiciada, que ni siquiera contaba con los seguros necesarios, ni en el mes de septiembre de 2010, ni en la fecha de presentación de la demanda el 13 de marzo de 2012, según se argumentó convincentemente al folio 1163 de autos por la apelada.

En general, la jurisprudencia dictada en aplicación del art. 1106 del Código Civil , que autoriza a reclamar como indemnización de daños y perjuicios, no sólo el daño emergente, sino también el lucro cesante, entendido como ganancia dejada de obtener ( STS 15-VII-1998 ), se ha apartado de exigir una prueba completa y rigurosa de su existencia, que podría comportar en la práctica la inviabilidad de esta clase de reclamaciones al exigirse la demostración completa de unos hechos que en la mayor parte de las ocasiones son futuros e indeterminados, sin que al perjudicado le sea exigible otra prueba que por su exorbitante dificultad le producirla manifiesta indefensión, pues sabido es que cualquier expectativa de ganancia no es sino una mera hipótesis, pero que se puede concretar, y por tanto determinar, con criterios de experiencia. También se ha reiterado que no basta con meras hipótesis o suposiciones, ni es suficiente con referir beneficios dudosos o contingentes, acudiendo en definitiva al criterio intermedio de exigir una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS de 31-V-1983, 7-VI-1988 y 16 y 30-VI-1993 ), estableciendo que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en las que concurre verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a su certeza efectiva ( STS de 8-VII-1996 ), o que procede aplicar pautas de razonable probabilidad, de forma que el juicio de valor obtenido sea lo más próximo a lo que pudiera resultar realidad cierta y comprobada de acuerdo con el desarrollo normal que corresponde a los acontecimientos ( STS de 21-X-1996 ), buscándose como fin último dar debido cumplimiento al principio rector del Derecho de daños de restablecer el menoscabo patrimonial irrogado al perjudicado, de modo que no sufra disminución ni tampoco enriquecimiento como consecuencia de la indemnización, condicionando la doctrina jurisprudencial que las ganancias dejadas de percibir tienen que estar probadas, no ser dudosas, o no fundadas, o sólo fundadas en esperanzas ( STS 24-IV-1997 ),

SÉPTIMO.-La STS 29.12.2000 EDJ2000/55642 dice en relación con el lucro cesante: 'Las sentencias que se citan (y en las cuales se apoya la resolución recurrida) recogen doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante. Dice la de 30 Dic. 1977 (con alusión a las de 17 Nov. 1954 y 6 May. 1960) que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 del CC , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes'. Y señala la de 22 Jun. 1967 que «el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante». La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia (entre otras, SS 17 Dic. 1990 EDJ1990/11556 ; 30 Nov. 1993 EDJ1993/10900 ; 7 May . y 29 Sep. 1994 EDJ1994/4094 y 8 Jun. 1996 EDJ1996/4171 ), que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor («al menos razonable» dicen las SS 30 Jun. 1993 EDJ1993/6481 y 21 Oct. 1996 ) la realidad o existencia («aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos», SS 16 Jun. EDJ1993/5895 y 22 Dic. 1993 EDJ1993/5895 y 15 Jul. 1998 EDJ1998/1977 ), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real (S 2 Oct. 1999 EDJ1999/33315 ), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad (S 6 Sep. 1991). También se pone de relieve la necesidad de existencia de un nexo causal ( SS 17 Dic. 1990 EDJ1990/11556 y 5 Nov. 1998 EDJ1998/24829, entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento'.

La sociedad actora presentó prueba pericial para intentar acreditar dicho lucro, pretendiendo predecir el final de la crisis económica, cuando aún era duradera en el sector de la construcción y de la promoción inmobiliaria, sin que la situación económica haya cambiado radicalmente para la compraventa de viviendas. El Tribunal Supremo, en sentencia de 5-11-98 EDJ1998/24829, refiriéndose al lucro cesante, decía que éste tiene una significación económica, trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del propio de los daños materiales (así, sentencia de 10 de mayo de 1993 EDJ1993/4363, cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado (así, sentencia de 21 de octubre de 1987 y 28 de septiembre de 1994 ). El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así, no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello se ha destacado la prudencia rigorista (así, sentencia de 30 de noviembre de 1993 EDJ1993/10900) para apreciar el lucro cesante; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así, sentencias de 8 de julio de 1996 EDJ1996/3549 y 21 de octubre de 1996 EDJ1996/6432).

OCTAVO.-Lo expuesto es plenamente aplicable al presente caso en que, atendiendo a la acertada fundamentación de la sentencia recurrida, de un lado, y a la vista de los argumentos en que se sustenta el recurso de la parte actora, que han sido rebatidos con éxito por la contraparte, cabe solo abundar en los fundamentos del Juzgado 'a quo' significando que cual es sabido, y ya esta Sala ha tenido ocasión de exponer, entre otras, en sus sentencias de 26 de septiembre y 7 de julio de 2001 , tanto el daño emergente como el lucro cesante deben ser probados, siendo notoria la dificultad de acreditación de este último pues solo cabe incluir en tal concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía de haber percibido, pero no incluye cual determinan las SSTS. de fechas 5 de noviembre de 1998 EDJ1998/24829 o 2 de marzo de 2001 EDJ2001/2276, los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna, denotando así la STS de fecha 22 de junio de 1967 como 'el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto. Por ello la jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante'.

La misma doctrina jurisprudencial ha destacado como debe de imperar un criterio rigorista y restrictivo en su apreciación lo que supone e implica que en todo caso han de acreditarse cumplidamente y de forma suficiente los hechos en cuya base se reclama la indemnización y el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de obtener y la realidad de este, prueba que en definitiva todo caso debe de ser exigida como la de cualquier otro hecho constitutivo de que constituya la base de una pretensión ( SSTS 8 de julio EDJ1996/3549 y 21 de octubre de 1996 EDJ1996/6432 ), lo que se halla en consonancia con las precisiones contenidas en otras resoluciones ( SSTS como las de fechas 6 de mayo de 1960 o 30 de diciembre de 1977 EDJ1977/384) que indican que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 CC , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes; precisiones en las que se insiste en otras resoluciones como las SSTS de fechas 17 diciembre 1990 EDJ1990/11556 , 30 noviembre 1993 EDJ1993/10900 , 7 mayo EDJ1994/4094 y 29 septiembre 1994 EDJ1994/8053 y 8 junio 1996 EDJ1996/4171, que resaltan la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor, 'al menos razonable' ( SSTS de 30 de junio de 1993 EDJ1993/6481 y 21 de octubre de 1996 EDJ1996/6432) la realidad o existencia 'aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos'( SSTS 16 junio EDJ1993/5895 y 22 diciembre 1993 EDJ1993/11794 y 15 julio 1998 EDJ1998/11977, pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real ( STS. 2 octubre 1999 EDJ1999/33315), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad ( STS. 6 septiembre 1991 ).

NOVENO.-En el presente caso la parte apelante alega error en la valoración de la prueba, sobre la base de que a su entender han quedado acreditados los daños y perjuicios derivados de la actuación de la parte demandada. No comparte esta Sala las alegaciones que efectúa la parte apelante, al efecto de la valoración de la prueba, pues tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluida la fase probatoria), el órgano jurisdiccional de segunda instancia puede apreciar por sí mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado 'a quo'; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'( STC 152/1998, de 13 de julio ). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que 'La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la 'revisio prioris instantiae', en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador 'a quo' sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.'

Como hemos dicho este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal 'a quo' es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante. Lo que ha ocurrido en este caso, donde debe solucionarse el conflicto de modo semejante al de instancia con similar argumentación razonable. La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad de la Juzgadora 'a quo', en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución judicial recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable ( STS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ). Y en el caso que nos ocupa, después de valorar todas las pruebas aportadas al procedimiento, esta Sala debe alcanzar una conclusión semejante a la recogida por la juzgadora de instancia, cuyas conclusiones hacemos nuestras, puesto que la resolución judicial recurrida resulta acertada, y se razona suficientemente el resultado de las pruebas con argumentos que deban ser respetados por este Tribunal, por lo que los confirmamos. Decisión admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 5 de octubre de 1998 , STS de 30 de abril de 2002 , STS de 5 de octubre de 2006 , STS de 2.10.09 , STS de 20 de abril de 2010 y ATS de 15 de junio de 2010 ), procediendo por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la parte demandante, así como de la pretensión rectora de autos en la misma medida.

DÉCIMO.-Una vez atendidos los argumentos de ambos litigantes no se altera la conclusión desestimatoria de la demanda expuesta en la sentencia recurrida, siendo preceptiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ), así como la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INVERSANRO, S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Srª. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Collado Villalba con nº 20 en fecha 26 de febrero de 2013, en el procedimiento ordinario nº 202/2012, sentencia que debe ser confirmada, con imposición de las costas procesales a la sociedad recurrente, con pérdida del depósito para apelar.

Notifíquese en legal forma la presente resolución a las partes interesadas y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0415-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.