Sentencia Civil Nº 27/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 75/2013 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 75/2013
DIVORCIO NUM. 230/2012
TORTOSA NUM. 2
S E N T E N C I A NUM. 27/15
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Sergio Nasarre Aznar
En la ciudad de Tarragona, a 29-1-2015.
Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por DÑA.
Crescencia representada en la instancia por el Procurador Sr. Frederic Domingo Llaó contra la sentencia
dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tortosa, en fecha de 24-9-2012 , en autos de juicio
de DIVORCIO CONTENCIOSO número 230/2012 en los que figura como demandante D. Alexander y como
demandada DÑA. Crescencia , con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Balart Altés, en nombre y representación de Alexander frente a Crescencia y, en consecuencia: 1º.- DEBO DECLARAR y DECLARO DISUELTO por DIVORCIO el matrimonio formado por Alexander y Crescencia e inscrito en el Registro Civil de Mollet del Vallès, a quien se comunicará la presente resolución una vez alcance firmeza.

2º.- Adoptar las siguientes MEDIDAS: - Atribución de la GUARDA y CUSTODIA de los tres hijos menores de edad habidos en común, Guillerma , Lorena e Candido , al padre, siendo compartida entre ambos progenitores la patria potestad.

- Atribución del uso y disfrute de la VIVIENDA FAMILIAR, sita en la PLAZA000 nº NUM000 - NUM001 de la localidad de L'Aldea (Tarragona) al padre y a los hijos menores.

- Fijar una PENSIÓN ALIMENTICIA a cargo de la madre -progenitor no custodio- por importe de 300 # mensuales (100 #/hijo), la cual será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe el padre.

Asimismo, la madre (progenitor no custodio) deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios, entendiendo como tales los médicos no incluidos en la Seguridad Social, libros, matrículas, excursiones, transporte escolar, estudios superiores y otros de análoga naturaleza, y siempre previa justificación de los mismos mediante la aportación de factura y conocimiento.

- Fijar un RÉGIMEN DE VISITAS en favor de la madre que, a falta de acuerdo entre los progenitores será el siguiente: 1.- Fines de semana alternos, con pernocta, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo efectuarse las entregas y recogidas de los menores en un punto neutro de la localidad de L'Aldea (Tarragona) -donde aquellos residen- o lugar que determinen las partes, y a través de los abuelos paternos, y ello hasta tanto subsistan las medidas cautelares adoptadas por Auto de fecha 12/04/12 dictado por el Juzgado de Instrucción num. 2 de Amposta .

2.- Un día intersemanal, evitando perturbar las actividades de los menores y su descanso, que a falta de acuerdo será los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, debiendo efectuarse así mismo las entregas y recogidas de los menores en un punto neutro de la localidad de L'Aldea (Tarragona), o el que determinen las partes, y a través de los abuelos paternos.

3.- Vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, se estará al mismo régimen ordinario, sin perjuicio de que las partes acuerden que el día intersemanal sea los viernes para su acumulación al fin de semana.

4.- En las fechas de los aniversarios de los menores, y a falta de acuerdo entre las partes, el progenitor que nos les tenga en su compañía podrá estar con ellos durante tres horas, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo efectuarse las entregar y recogidas a través de los abuelos paternos, mientras subsista la orden de alejamiento y en un punto neutro de L'Aldea (Tarragona), o en su caso el que determinen las partes.

5.- El día que cualquiera de los progenitores celebre su aniversario y, aunque no le corresponda, podrá estar en compañía de los menores durante 3 horas, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo efectuarse las entregar y recogidas a través de los abuelos paternos, mientras subsista la orden de alejamiento y en un punto neutro de L'Aldea (Tarragona) o el que determinen las partes.

El progenitor con quien no estén los hijos, podrá comunicarse con ellos por cualquier medio y siempre que lo considere oportuno, respetando en todo caso las horas de descanso y estudio de los menores, así como del resto de la unidad familiar.

Todo ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas'.



SEGUNDO .- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDADA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte ACTORA se interesa la confirmación de la sentencia apelada.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: Sobre la atribución de la guardia y custodia al padre: que es la Sra. Serafin la que se ocupa habitualmente del cuidado de los menores y que la menor Guillerma no va bien en el colegio; 2) que por parte del actor y de la hija Asunción ha habido intento constante de presentar a la Sra. Crescencia como una maltratadora y que la atribución de la custodia al padre ha sido con base en la orden de alejamiento, aunque finalmente la sentencia fue absolutoria; como tal orden de alejamiento, tuvo que abandonar la vivienda familiar y que no vive en Barcelona; por lo tanto, la atribución ahora en la sentencia recurrida de la custodia al padre sigue al Auto 47/2012 de 26-3-2012 que también se la atribuía por existir la orden de alejamiento que fue su único fundamento, sin que se hayan tenido en cuenta el resto de pruebas. Por todo ello, solicita que se le atribuya la guarda y custodia a la madre, que se le atribuya el uso de la vivienda familiar y que se le atribuya una pensión de 200 euros por cada menor.

A ello se opone la apelada, señalando que el padre ofrece mayor calidad de guarda a las hijas, que la orden de alejamiento no fue la única causa para atribuir en medidas provisionales la guarda a la madre.



SEGUNDO .- De lo que pide la apelante hay que comenzar decidiendo sobre la atribución de la guarda de los hijos menores del matrimonio ( Guillerma , Lorena e Candido , dado que Asunción ya es mayor de edad y, sin constar otro motivo para ello, no sometida a patria y potestad ni, por lo tanto, a guarda; art.

236-1 y 11 CCC). Efectivamente, las medidas provisionales adoptadas por Auto 26-3-2012 le atribuyeron la custodia de los menores al padre (hoy demandante) pero de lo que se desprende del texto de dicha resolución (doc. 7 demanda, folio 26) pesó mucho en la resolución del juzgador la orden de alejamiento de la madre respecto a la hija mayor de edad, Asunción , que se acordó por denuncia de la que luego la madre resultó absuelta (Sentencia Juzgado Penal Tortosa 25/0512): '... en atención al conjunto de prueba practicada en la comparecencia y, en particular, a las declaraciones de las partes, interrogatorio de testigos y al Auto dictado por este Juzgado en funciones de guardia aportando como documental por el que se acuerda una medida de prohibición de aproximación y comunicación de la madre con la mayor de las hijas [...] Así se estima por cuanto existe una medida de prohibición de aproximación y comunicación de Crescencia a su hija mayor [...] que impide que puedan éstas vivir en un mismo domicilio, siendo preferible no separara a los hermanos, máxime cuando se ha indicado por la propia hija, Asunción que ella se ha venido encargando normalmente, junto con su madre, de cuidado de los menores'. También se alude a que el padre ha facilitado las visitas de la madre, y que no se estima en este momento un cambio de residencia de los menores porque la madre vive en Mollet del Vallés, estando los menores escolarizados en l'Aldea, coincidiendo 'todas las partes en que el Sr. Alexander no sería mal padre'.

Por lo tanto, más allá de los motivos expuestos en dicho Auto, hay que considerar el resto de pruebas obrantes en autos: a) Según declaraciones del demandante, los cuatro hijos residen con él y los mantiene más 300 euros que le pasa la demandada. Están escolarizados (DVD 15:20). Declara trabajar y ganar entre 800 y 900 euros y que su empresa esté en un ERE (DVD 18:20). Declara no fiarse de su mujer por pegar a la hija mayor (lo vio) aunque no a los menores (DVD 17:00; 21:15). Que mantiene el contacto de los hijos con la madre pero no se fía de la pernocta (DVD 17:20). Mientras él trabajaba y estaban junto se ocupaba la demandada; pero al llegar a casa hacía lavadoras, bañarlos, etc. (DVD 22:00). Que los niños se desarrollan mucho mejor desde que él tiene la guarda: ahora comen en la mesa, hacen los deberes, etc. (DVD 24:00).

b) La demandada dice que ve a los niños dos veces a la semana (4 horas en total) (DVD 25:00) acompañada de su actual pareja. No trabaja pero sí ingresa 426 euros (DVD 26:44). Solicita el uso del piso en la Aldea; será el mismo colegio (DVD 27:40). Niega maltratar a los niños (DVD 29:00), quienes se ponen contentos cuando la ven y le dicen que la echan de menos (DVD 29:10) y que prefieren estar con ella. Que siempre se ha dedicado al cuidado de los niños. Que llama y habla con sus hijos cada día (DVD 31:00). Que ha pagado siempre la pensión de 300 euros. Que no conoce al testigo propuesto de contrario.

c) El testigo Sr. Onesimo declara que es conocido del demandante porque llevan los hijos al mismo colegio. Al principio llevaba ella a los niños al colegio (90% de las veces), quienes iban muy dejados (ropa sucia, inadecuada para el clima); que un día (mayo de 2011) la madre no atendió a su hijo cuando cayó y lo hizo otra madre y se peló las rodillas. Ahora los niños van más alegres, mejor vestidos, etc. (DVD 35:30).

d) La testigo Sra. Elisenda , madre de la demandada, declara que nunca ha trabajado y se encargaba de los niños (DVD 39:00). Que nunca ha maltratado a sus hijos y que echan de menos a la madre (DVD 40:00). Declara que el día a día se ocupaba la madre de los hijos y él puntualmente en fin de semana (DVD 42:50). Que parte de la información que declara tener se la explicaban -al vivir en Mollet del Vallés- aunque parte la presenció (DVD 46:00).

e) El testigo Sr. Serafin , que es el padre de la demandada. Que no le consta que los hijos fueran mal atendidos por su hija (DVD 47:40). Que el demandante le ha dicho que quería que su hija volviese varias veces (DVD 48:40). Que bajaban a casa de las partes algún fin de semana y contribuían en la economía familiar (DVD 51:50).

Pues bien, teniendo en cuenta que los niños llevan en compañía del demandante desde marzo de 2012 (prácticamente tres años), de manera que para favorecer su estabilidad (siguiendo el principio favor filii -art. 233-1b) CCC- que debe presidir toda resolución en este sentido) se recomiendan los menores cambios posibles siempre que estén bien atendidos, que el Auto (folio 26) para concederle tal custodia tuvo en cuenta otros elementos (interrogatorio de las testigos, declaraciones de las partes, el correcto comportamiento del demandante facilitando las visitas y comunicaciones de los hijos con la madre, que todas las partes coinciden en que el demandante 'no sería un mal padre') además de la denuncia de malos tratos a la hija mayor (que acabó en absolución); que no se ha practicado prueba alguna de que los menores estarían mejor con la madre que con el padre; que, atendiendo especialmente al testimonio (más objetivo) del padre del colegio se aprecia una correcta escolarización y adecuado cuidado de los menores; que ello queda corroborado por doc 4 (folios 53 y ss) donde se ven las calificaciones escolares de Guillerma con una media entre bien y notable; que el art. 233-11.2 CCC indica expresamente que los hermanos no deberían separarse por atribución de guarda, cuando se ha señalado que los 4 hermanos, incluida la mayor -que dados los antecedentes no parece quisiera vivir con la madre-, viven con el padre; que el hecho de que ella se dedicase constante matrimonio a las tareas del hogar colaborando el padre puntualmente en ellas -art. 233-11.1 d) CCC- se deriva de que ella no ha trabajado nunca (como su propia madre declara) y de que el art. 231-6.1 CCC preceptúa como obligación del que no tiene ni trabajo ni patrimonio -los padres de la demandada han declarado ayudar económicamente y en especie a la familia de manera habitual- contribuir con los gastos y sustento familiares efectuando las tareas domésticas ('La aportación al trabajo doméstico es una forma de contribución a los gastos familiares'); este tribunal no puede más que confirmar la sentencia de instancia en este punto de la atribución de la guarda, de lo que se deriva igualmente que decaigan el resto de peticiones.



TERCERO.- A tenor del fallo y de los arts. 398.1 y 394.1 LEC , procede la condena en costas del recurso a la recurrente.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGA R al recurso de apelación interpuesto por DÑA. Crescencia contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tortosa, en fecha de 24-9-2012 , cuya resolución confirmamos íntegramente, imponiendo las costas del recurso a la recurrente.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.