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Última revisión
14/07/2015
Sentencia Civil Nº 27/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 27/2015 de 05 de Febrero de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 05 de Febrero de 2015
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: MESTRE RAMOS, MARIA
Nº de sentencia: 27/2015
Núm. Cendoj: 46250370062015100016
Encabezamiento
ROLLO DE APELACION 2015-0027
SENTENCIA Nº27
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Don Vicente Ortega Llorca
MAGISTRADOS
Doña María Mestre Ramos
Don Jóse Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a cinco de febrero del año dos mil quince.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 6 de octubre de 2014 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 603-2013 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Veintiuno de los de Valencia .
Han sido parte en el recurso,como APELANTE-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA representada la Procuradora de los Tribunales DªElena Gil Bayo y asistida del Letrado D.Juan Luis Garrigues Sanjuan como APELADA-DEMANDANTE DOÑA Adelaida ,DOÑA Custodia Y DON Leopoldo representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Guadalupe Porras Berti y asistidos del Letrado D.Juan Vicente Santos Cerveró;como APELADA-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO SA Y LA ENTIDAD MERCANTIL BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE SA, no comparecidos en esta instancia.
Antecedentes
PRIMERO.- La Sentencia de fecha 6 de octubre de 2014 contiene el siguiente Fallo:
'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta la Procuradora Sra. Porras Berti en nombre y representación de Adelaida , Custodia , y Leopoldo contra BANKIA S.A., BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO S.A Y BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE SAU:
a) Debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes,de fecha 2 de febrero de 1999, por importe de de 60.000 euros, y de obligaciones subordinadas de fecha 22 de agosto de 2002, por importe de 9.000€, así como de la operación de canje por acciones efectuada el 23 de marzo de 2012.
b) Debo condenar y condeno a BANKIA S.A., BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO S.A Y BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE SAUa estar y pasar por la anterior declaración y a restituir a los demandantes la cantidad de 69.000 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las mismas hasta la fecha de la presente Resolución y del artículo 576 desde la presente Sentencia hasta el completo pago, debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por los actores y/o sus progenitores, en concepto de intereses abonados por la demandada, cantidad a la que se debe añadir el interés legal desde la percepción por ellos de cada uno de los bonos o cupones.
La actora deberá restituir a Bankia S.A. los valores o acciones de las que pudiera ser titular como consecuencia de la operación de canje que se produjo en marzo de 2012.
Las costas serán satisfechas por la parte demandada '
SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, LA ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis,que los actores ejercitan en la demanda una acción de nulidad de pleno derecho sin que ahora puedan venir a alegar de que se trata de una nulidad relativa o anulabilidad.Se dijo que no se había prestado el consentimiento.
Se discrepa de la Sentencia cuando se deduce que en realidad están ejercitando la acción de anulabilidad.
Por ello el Fallo vulnera el artículo 218 LEC .
SAPValencia 20-marzo-2014 nº 147.//4-marzo-2014 nº 70.
Solicitando la revocación y absolviendo a la apelante de la pretensión ejercitada de contrario.
TERCERO.- El Juzgado dio traslado las partes contrarias y presentando DOÑA Adelaida ,DOÑA Custodia Y DON Leopoldo escrito de oposición.
CUARTO .- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:
1.-Documental
2.-Testifical
QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 5 de febrero de 2015 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.
SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante,en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede revocar la sentencia con desestimación de la demanda por haber incurrido la sentencia en incongruencia dado que se ha declarado la anulabilidad o nulidad relativa cuando se estaba ejercitando por la actora la acción de nulidad absoluta.
SEGUNDO.- El juzgador de instancia consideró:
'PRIMERO.- En primer lugar, debe concretarse que tras la intervención de Banco Financiero y de Ahorro S.A. y de Bancaja Eurocapital Finance S.A., se presentó nuevo escrito ampliatorio de la demanda, por lo que aún cuando inicialmente se solicitaba la declaración de nulidad de sendos contratos, así como del posterior canje de acciones; tras dicho escrito, se amplió el petitum y su fundamento, al interesa, la nulidad del contrato compraventa de los referidos productos, en ambos casos por falta de consentimiento, o subsidiariamente por vicio en el consentimiento, por error o dolo negativo, y subsidiariamente, se condene solidariamente a las demandadas al pago a los actores de la cantidad de 69.000 €, en que se valoran los daños y perjuicio causados, por haber incurrido en responsabilidad civil.
Y ello, por cuanto, alega la demandante, que los actores son hijos y herederos de sus padres, ya fallecidos, Carlos Manuel y Salvadora . Carlos Manuel nacido el NUM000 de 1928, falleció el 22 de febrero de 2008, desempeñando durante su actividad laboral durante más de 37 años, como empleado de los servicios públicos del transporte urbano de Valencia, y Salvadora nacida el NUM001 de 1927, falleció el 27 de marzo de 2012, sin haber realizado nunca actividad laboral renumerada. Que tras unos años, depositaron sus ahorros en la sucursal de Bancaja sita en la calle Alboraya 17 de Valencia, siendo titulares durante toda su vida, de imposiciones y depósitos garantizados, dejándose aconsejar por el director o apoderado de la sucursal. En esas circunstancias, el 2 de febrero de 1999, suscribieron 60.000 € (aún cuando únicamente, alega, consta la firma de Dña. Salvadora ) en participaciones preferentes, y el 22 de agosto de 2002, suscribieron otros 9.000 € en la orden de suscripción abierta, que aparece como 'OBS Bancaja E.08'. Estas operaciones, continúa alegando, respondieron a las sugerencias de los directores y apoderados en la sucursal, transmitiéndoles la idea de que se trataba de un depósito seguro, con unos rendimientos regulares y con la posibilidad de recuperar la cantidad depositada cuando se deseara. Fallecido D. Carlos Manuel a finales de 2005, los hijos donaron los bienes a favor de su madre, y en el mismo mes en que falleció (marzo de 2012), se recibe noticia del director de la sucursal, informando que sus ahorros estaban afectados por las noticias que estaban saliendo, y que la entidad iba a canjearlos por acciones de la propia entidad, lo cual necesariamente tenía que producirse antes del 23 de marzo, produciéndose el canje con las circunstancias y consecuencias que describe en el escrito. Por ello, se interesa la nulidad por falta de consentimiento, y con carácter subsidiario, anulabilidad por vicio del consentimiento. Y por último, con carácter subsidiario, se ejercita la acción de responsabilidad civil.
La entidad demandada Bankia, se opuso alegando excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto en el modo de proponer la demanda, que fueron subsanados en la audiencia previa tras la intervención de las dos entidades también demandadas; se alegaba caducidad de la acción, y en cuanto a los hechos de la contestación, se afirma que disponían de toda la información necesaria, sin que desde 1999 hasta 2011 expresaran queja alguna; que en las órdenes de compra, se identifica claramente el producto financiero; que Bancaja se limitaba a la mera intermediación, a través de la recepción y transmisión de órdenes de compra/venta de valores, y aquellos servicios propios de la apertura y mantenimiento de la correspondiente cuenta de depósito y administración de valores asociada a dichos clientes; que a la fecha de contratación, los productos financieros gozaban de una buena solvencia inicial, a tenor de las calificaciones crediticias que tenían, sin que nada hiciera prever la debacle que años después se produjo en el sistema financiero; que las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas fueron canjeadas por acciones en el año 2012,por lo que al haber sido extinguidos, no cabe interponer acción de nulidad; por último, en síntesis, fundamentaba su pretensión, además de en lo expuesto, en la falta de determinación de los demandantes, de los incumplimientos normativos producidos, en la inexistencia de error esencial sobre las características de los productos contratados, que los padres de los actores eran conscientes o como mínimo, debieren haber sido inexcusablemente conscientes de los que estaban contratando, en la ausencia de dolo por parte de Bankia, y en la prestación de toda la información necesaria y exigible.
Expuestas, en términos generales las posiciones de las partes y sin desconocer la multitud y variedad de Resoluciones Judiciales que existen sobre cuestiones similares a la presente, tratara de resolverse la controversia surgida, teniendo en cuenta la circunstancias de este caso contrato deducidas del resultado de la prueba practicada a instancias de cada una de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la LEC , tal y como ya indicó la Audiencia Provincial de Valencia Secc 9ª en su sentencia de 19 de abril de 2011 ( Stcia 161/11 en apelación 119/11 ).
SEGUNDO.- No obstante lo anterior, con carácter previo a resolver la procedencia o no de la nulidad pretendida con carácter principal, deben aclararse tres cuestiones puestas de manifiesto por las partes y que resultan fundamentales en el presente caso:
1º Determinar si la acción de Nulidad interpuesta se encuentra caducada conforme al artículo 1301 del CC y si ha existido mala fe en la demandada encontrándonos ante un caso de retraso desleal en el ejercicio de un derecho y de actuación contraria a los propios actos .
2º Determinar si resulta imposible ejercitar la acción de nulidad de las ordenes de compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, cuando estas ya han sido canjeadas por acciones. Concreción de si nos encontramos ante un caso de novación extintiva
3º Determinar que tipo de productos bancario fue el contratadopues ello influirá en la carga probatoria que corresponde a cada una de las partes como excepción a la regla general del artículo 217 de la LEC .
4º.- Determinar cual era la normativa que delimitaba las obligaciones de la entidad demandada en el momento de la suscripción de los contratos( suscripción de participaciones preferentes, obligaciones subordinadas y canje) pues ello resulta fundamental para poder concretar si la misma incumplió sus obligaciones precontractuales de información
1º.- Para determinar si la acción, o una de las acciones, ejercitadas por los demandantes en este pleito se encuentra o no caducada aplicando el artículo 1301 del CC ,es necesario partir de la diferenciación que a nivel doctrinal y jurisprudencial se realiza de la nulidad y de la anulabilidad pues, sabido es que, el plazo de caducidad de cuatro años previsto en tal precepto legal únicamente se aplica a los casos de anulabilidad que existe en aquellos contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 del CC ( consentimiento, objeto y causa ) pero existe alguno de los vicios de los que señala el artículo 1265 del CC ( error , violencia, intimidación o dolo)
Verdaderamente, con el planteamiento de dicha excepción con carácter previo al análisis de la acción o acciones ejercitadas, se está realizando el camino inverso, por cuanto, primero deberemos concretar si se estima o no la acción, para poder analizar si está o no prescrita. No obstante, siguiendo el hilo conductor del escrito de contestación (en el que expresamente reconduce la petición de nulidad, al ejercicio de la acción de anulabilidad pág. 6 de 34), a fin de dar respuesta a cuantas alegaciones, y excepciones se opusieron, y estando claramente posicionada la jurisprudencia a este respecto, nos pronunciaremos en este momento sobre dicha cuestión. Y a este respecto, al plazo de cuatro años, debe computarse desde el momento, en el que el contrato se considere consumado, es decir, desde el momento en que las partes contratantes, cumplen sus prestaciones.
En el presente caso, el producto adquirido por los padres de los demandantes, fueron participaciones preferentes por un importe total de 60.000 euros suscritos el 2 de febrero de 1999, y obligaciones subordinadas por importe de 9.000 € suscritas el 22 de agosto de 2002, que le generaron rentabilidad hasta 5 de marzo de 2012, según consta en la información suministrada por la propia Bankia, no pudiendo recuperar el capital invertido, habiéndose producido el 23 de marzo de 2012 un canje voluntario de las participaciones por acciones de Bannkia
Ante tales datos, se considera, que el contrato u orden suscripción de participaciones preferentes se consumó cuando se efectuó el canje por acciones (marzo de 20012) pues hasta ese momento, los progenitores de los demandantes eran titulares, en un caso, de unas participaciones que tenían carácter perpetuo, y en el otro con vencimiento el 4 de julio de 2022. Ello implica que la acción de anulabilidad no ha caducado al no haber transcurrido cuatro años, como tampoco ha caducado la acción para pedir la nulidad del canje pues el mismo se produjo en marzo de 2012, todo ello teniendo en cuenta que la demanda se interpuso en abril de 2013.
En este sentido citar la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia Sección 9ª el cinco de marzo de 2013 que vino a aclarar la cuestión :
' .....La sentencia de esta Sala de 9/7/12, dictada en rollo 248/12 , ha venido a matizar la doctrina precedente de esta misma Sección...... en que se afirmaba...... la inviabilidad de examinar el error como vicio del consentimiento por razón, estrictamente, de la finalización de efectos del contrato.
Decimos ello sin perjuicio, obviamente, de la valoración que el propio hecho de la 'finalización' del plazo contractualmente previsto, la ausencia de reclamación merezcan la consideración de actos propios o de ratificación contractual......
Se indicaba, expresamente, en dicha resolución que: 'Pese a lo indicado por ésta última, y en base a los hechos y fundamentos jurídicos de su demanda, la acción de nulidad ejercitada no viene realmente fundada en la inexistencia de consentimiento (ex artículo 1261 CC )..... y que efectivamente determinaría el no sometimiento a plazo alguno para su ejercicio, sino en la concurrencia de error en el consentimiento prestado con el argumento de que el legal representante de la entidad no tuvo cabal conocimiento del contenido de los contratos -supuesto de anulabilidad del artículo 1265 CC - respecto del que el artículo 1301 del Código Civil establece el plazo de cuatro años para el ejercicio de la correspondiente acción de nulidad, plazo que ha de computarse, como el mismo precepto establece, desde la consumación del contrato. Pues bien, a propósito de dicha cuestión esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse en sentencia de fecha 11 de julio de 2011 (Pte. Sra. Martorell) indicando: 'La norma aplicada por el magistrado 'a quo' ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que '.... Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. . .../... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumacióndel contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea , hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.
Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .'.
Tales argumentaciones excluyen por si solas las alegaciones efectuadas por Bankia relativas a que su actuación podría ser contraria a sus propios actos, pues la percepción de intereses o rendimientos de un capital invertido no implica por si solo conocimientos acerca del producto suscrito
2º.- Determinar si resulta imposible ejercitar la acción de nulidad de las ordenes de compra de las participaciones preferentes cuando estas ya han sido canjeadas por acciones . Concreción si nos encontramos ante un supuesto de novación extintiva
La cuestión ya ha sido resuelta por la Audiencia Provincial de Valencia Sección novena en Sentencia de 23 de enero de 2014 , la cual pasa a transcribirse parcialmente dada su extrema claridad y la identidad del supuesto . Indica la Sala que:
' SEXTO. El último motivo de recurso de apelación invoca la novación extintiva del negocio jurídico de adquisición de participaciones preferentes al haberse aceptado la oferta de recompra y adquisición de acciones de marzo de 2012 y por ende haber operado una resolución del contrato por mutuo acuerdo, resultando, por consiguiente, inviable la acción de nulidad instada, citando diversas sentencias de esta Sala, por quedar con tal conducta sanado tácitamente el error en su caso en el contrato de las participaciones preferentes.
El argumento de la parte apelante no puede ser estimado. Es obvio y evidente que no fue la demandante quien pido el 'canje' de participaciones preferentes por acciones, pues la propia recurrente es quien afirma haberse visto obligada a tal operación por las reformas en la regulación bancaria (página 15 del recurso) y por ende al dirigirse expresamente a una clase especifica y determinada de clientes del Banco (los titulares de participaciones preferentes) nos encontramos como ya hemos resuelto en la sentencia de 30/12/2013 (Rollo 658/2013 ) ante una 'recomendación personalizada' conforme al artículo 56 la Directiva 2006/73 interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30/5/2013 (asunto C-604/2011 ) al decir, 'se entenderá que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales', concurriendo al caso todos esos requisitos. Con independencia de que en el documento aportado no se menciona a las 'participaciones preferentes', la operación se ejecuta en una unidad de acto, pues en el mismo momento y documento se efectúa la recompra de las preferentes (aunque no se dice) y la suscripción de las acciones.
Resulta también acreditado el absoluto desconocimiento de la demandante al significado de tal negocio jurídico, muestra evidente de ellos es que incluso esta operación Bancaja la tilda para dicha persona de no conveniente en el test efectuado ad hoc, y el propio Director de la Sucursal, testigo en el juicio, contestó no dar explicación a tal operación con la actora.
Por ello no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre sí, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio y el producto tenido se convierte en otro diferente, luego la causa de oferta de la compra de acciones, reside en la tenencia de las preferentes y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha aleccionado el Tribunal Supremo en las sentencias de 22/12/2009 y 17/6/2010 y acarrea igual efecto de nulidad.
Las citas de la parte apelante a sentencias de esta Sala tampoco son pertinentes. Los supuestos citados en esas diversas sentencias, enjuician productos financieros completamente diferentes al examinado ahora (permutas financieras suscritas por sociedades mercantiles) y en el presente caso, no es que el contrato de adquisición de participaciones preferentes se haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto de mutuo acuerdo, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria, dada la recomendación dirigida al cliente, se transforma en acciones de Bankia, luego la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación del artículo 1311 del Código Civil , pues no se demuestra que tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las preferentes y además la entidad demandada conocía por el resultado del test no solo su inconveniencia sino su falta de entendimiento por la demandante.'
3º.- Tipo de producto contratado
Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.
La reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias - sección 7ª - de 29 de julio de 2013 , que a su vez recoge la doctrina de la sentencia de fecha 18 de julio de 2013 de la sección 5ª de la misma Audiencia , realiza un interesante estudio del contrato objeto del presente litigio, que podemos resumir en las siguientes notas características de las participaciones preferentes:
a) se trata de un instrumento financiero en virtud del cual las entidades de crédito pueden constituir recursos propios, cumpliendo una función financiera de la propia entidad que las emite. De este modo, el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad.
b) no otorgan a sus titulares derechos políticos.
c) no atribuyen al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor de duración perpetua.
d) el pago de la remuneración al inversor está condicionado a la existencia de beneficios por parte de la entidad de crédito emisora.
e) la liquidación de las participaciones preferentes sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, dado que no cotizan en bolsa.
f) en caso de liquidación de la entidad emisora el titular de la inversión se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás de todos los acreedores de la entidad, y sólo delante de los accionistas ordinarios.
Las anteriores notas distintivas de este producto de inversión determinan que la Comisión Nacional del Mercado de Valores los haya definido como 'instrumentos complejos y de riesgo elevado, pues pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.
Las obligaciones subordinadasse caracterizan por ser un producto de renta fija a largo plazo, que figura en el pasivo del balance de la entidad emisora y que únicamente cuenta con la garantía de ésta (no con la garantía del Fondo de Depósitos), quedando, por tanto, vinculado a la solvencia de la misma. A parte de este riesgo de solvencia, que puede determinar la pérdida no sólo de los intereses pactados sino también del capital invertido, las obligaciones subordinadas llevan asociados riesgos: (a) de liquidez y de mercado, dado que son un producto con vencimiento pactado a muy largo plazo y, con anterioridad al mismo, sólo puede recuperarse el capital invertido procediendo a la negociación de las obligaciones en un mercado secundario, lo que puede implicar, nuevamente, perdidas de capital, sin olvidar que son productos para los que no existe una demanda significativa, pudiendo concluir que su negociación en la actualidad es prácticamente inexistente; (b) de subordinación y prelaciónde sus titulares ante situaciones concursales de la entidad emisora, situándose en el orden de satisfacción de sus créditos por detrás de los acreedores privilegiados y comunes de la entidad y de los titulares de cuentas, depósitos, bonos y deuda ordinaria en general, únicamente por delante de los preferentistas y accionistas; (c) de amortización anticipadapor parte del Banco emisor.
Ambos productos deben ser calificados como complejos, lo que implica que, la carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC .En este sentido baste citar y transcribir parte de una Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 donde el alto Tribunal y en referencia a una Sentencia dictada por la Sección 9ª de Valencia el 26 de abril de 2006 indica : 'Por otra parte, y como tuvimos ocasión de declarar en la sentencia de 14 de noviembre de 2005 ,en relación con la cargade la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productosfinancieros como los que constituyen el objeto de la presente litis:
'... Algunos autores señalan, incluso, que en el caso de productos de inversión complejosla cargade la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el profesional financierorespecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica delordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes,conforme al contenidodel artículo 2 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 del Ministerio de Economía y Hacienda quedesarrolla el Código de Buena Conducta y Normas de Actuación en la Gestión de Carteras de Inversiónestableciendo que las entidades deben solicitar a sus clientes información sobre su experiencia inversora,objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo-, sin que quepa la elusión de responsabilidad por parte de las entidades de inversión por razón del concepto genérico de 'preferencia de riesgo' cuando las inversiones aconsejadas son incompatibles con el perfil inversor de un cliente y producen el resultado negativo de dañar su patrimonio...'
Indicar que en el presente caso además de pedirse la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes también se pide la nulidad del posterior canj por acciones .Las acciones no pueden ser considerado un producto financiero complejo lo que determina que, aunque sigan siendo exigibles a la entidad financiera las obligaciones de información que serán concretadas posteriormente, no se produce la referida inversión de la carga probatorio de tal manera que correspondería a la propia demandante acreditar que tales obligaciones de información fueron incumplidas
4º.-N ormativa que delimitaba las obligaciones de las partes en el momento de la suscripción del contrato (febrero de 1999 y agosto de 2002 ) y la existente en el momento de efectuar el canje por acciones ( marzo de 2012) ,
Cuando se suscribieron las órdenes de compra de participaciones preferentes (febrero 1999) y las obligaciones subordinadas (agosto de 2002)no se hallaban vigentes las DirectivasMIFID. Efectivamente, la Directiva 2004/39/CE de 21-4-2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros fue reformada por la Directiva 2006/31/CE, que post puso la entrada en vigor de la reforma al 1-11-2007, siendo esta también la fecha en que debía ser aplicable el derecho nacional a desarrollarse por los Estados miembros en cumplimiento de lo ordenado por la
Cuando se suscribió el canje de participaciones preferentes por accionesla legislación aplicable era la prevista
en la Ley 24/88 de 28 de julio del Mercado de Valores
, y concretamente su
art. 79 bis introducido en la citada Ley en cumplimiento de laDirectiva 2006/31/CE y de la
2.Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.
3 A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.
La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.
La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.
4.El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.
5.Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.
6.Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.
7.Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.
Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.
Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.'
Asimismo, ha de citarse también el RD 217/08 de 15 de febrero sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión que en sus artículos 72 , 73 , 74 que concretan la forma de llevar a cabo la 'evaluación de idoneidad y la evaluación de conveniencia'
TERCERO.-CONCRECIÓN DE LA POSICIÓN DE BANKIA EN EL PRESENTE CASO Y SU CALIDAD DE MERA INTERMEDIARIA O GESTORA .
Expuesto cuanto antecede, antes de entrar a dilucidar si en el presente caso existió falta de información generadora de error en el consentimiento, deberá determinarse si la entidad 'Bankia', anteriormente Bancaja, fue una mera intermediaria que se limitaba recibir y ejecutar órdenes de sus clientes sin prestar ningún tipo de asesoramiento o por el contrario dentro de sus funciones de intermediación se incluyeron la de informar acerca de los productos en cuya adquisición intervino. Se procede a examinar, la actuación de Bankia, al ser la entidad con quienes los padres de los demandantes, consumidores minoritas, realizaron todas sus gestiones, ajenos completamente al resto de entidades.
En el presente caso, los actores aportan cuanta documentación tienen en su poder, que son la orden de compra de preferentes y de obligaciones subordinadas, que efectivamente únicamente vienen suscritas por la madre de los demandantes, y no por su padre, sin que aporten más documentación, pese a haber requerido previamente a la demandada para que fuera puesta a su disposición, cuanta documentación tuviera la entidad en su poder. Ello es cuanto acreditan, pero es que es, cuanto pueden acreditar. Fallecidos sus progenitores, que al momento de la suscripción contaban, en 1999 el padre con 71 años, y la madre con 72 años, y en el 2002, el padre contaba con 74 años, y la madre con 75, es la entidad demandada, quién contaba con la facilidad probatoria, para aportar y acreditar las circunstancias en que se firmaron dichas compras. Y nada se acredita, por cuanto, ni el Sr. Luis Pablo , director de la sucursal de la calle Alboraya, en el año 1999, ni la Sra. Emma , directora en el año 2002, recordaban a los Sres. Carlos Manuel Salvadora . Es más, incluso Don. Luis Pablo , afirmó que no recordaba que información se proporcionaba en el año 1999, pero que era totalmente seguro, y la confianza en la caja era plena. Ante estas afirmaciones, en que ni siquiera recuerdan a estos señores, ni las circunstancias de la contratación, no puede recaer sobre los actores, la prueba en este caso, diabólica e imposible, dado el fallecimiento de sus padres, de acreditar estas circunstancias. No obstante, por sus actos, y la falta de prueba en contrario, de la entidad que a su disposición tiene cuanta documentación sobre el historial de depósitos y/o inversiones hubieren realizados sus clientes a su disposición, puede concluirse que los Sres. Carlos Manuel Salvadora , eran pequeños ahorradores, que no consta realizaran inversiones en productos complejos, ni contaran con conocimientos financieros básicos y/o suficientes, como para instar o solicitar a la entidad bancaria, unos productos de la naturaleza que aquí se analizan. Por ello, puede concluirse que, las funciones llevadas a cabo por los empleados de la sucursal de la entidad Bankia, sita en la calle Alboraya, fueron de asesoramiento y consejopues , siendo los Sres. Carlos Manuel Salvadora personas a las que objetivamente no se les podía recomendar la suscripción de un producto complejo, acabaron invirtiendo 60.000 euros en participaciones preferentes, y 9.000 € en obligaciones subordinadas, se supone, porque alguien les explicaría el producto, haciéndoles ver los beneficios que tal suscripción tenía pero no las consecuencias negativas que podía generar tal compra, función que excede de una labor de recepción de órdenes. La relación, por tanto, que existió entre Dña. Salvadora (que es quién consta firmó la suscripción) y el o los empleados (que la entidad podía y no identificó), excedía de un mero contrato de deposito y administración siendo un verdadero y propio contrato de gestión .
En este sentido debe estarse a la doctrina sentada por la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo el 20 de marzo de 2013 que , en una caso de participaciones preferentes, realiza un estudio del Contrato de Gestión de Carteras de inversión y de las obligaciones que se imponen al profesional por la normativa reguladora indicando en su fundamento de derecho sexto y en lo que aquí interesa que :
'....... Los litigantes concertaron un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, que es aquel por el que una empresa autorizada a actuar profesionalmente en el mercado de valores (como es el caso de la entidad de crédito demandada, art. 37.1.b de la Ley del Mercado de Valores ) se obliga a prestar al inversor servicios de gestión personalizada, profesional y remunerada sobre los valores integrantes de la cartera del inversor, cumpliendo determinadas exigencias reforzadas de profesionalidad, información, buena fe, imparcialidad y diligencia, con arreglo al mandato conferido por el cliente, para que éste obtenga una mayor rentabilidad en sus actuaciones en el mercado de valores.
En línea con lo declarado en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 687/1998, de 11 de julio, RC núm. 1195/1994 , puede afirmarse que su esquema contractual responde fundamentalmente al mandato o comisión mercantil....(), como modelo contractual típico de la gestión de negocios ajenos. Se caracteriza por la especificidad de su objeto y se basa en la confianza del cliente hacia el profesional del mercado de valores al que confiere amplias facultades para realizar, por cuenta del cliente inversor, las operaciones que considere más convenientes para el objetivo perseguido, conseguir una mayor rentabilidad, en relación a un ámbito restringido de actividad, el de la inversión en valores negociables.
....... el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.'
...... Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( arts. 1719 del Código Civil y 254 y 255 del Código de Comercio ), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica. Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.
CUARTO.- DETERMINACIÓN DE LA INFORMACIÓN PROPORCIONADA. EXISTENCIA O INEXISTENCIA DE ERROR EN EL CONSENTIMIENTO
Aplicando lo expuesto en el anterior fundamento de derecho al presente caso, resulta evidente que Bankia tenía la obligación de informar a la Sra Salvadora y en su caso, al Sr. Carlos Manuel , acerca de la naturaleza, características, riesgos y beneficios del producto que iba a suscribir.
Corresponde a la propia entidad financiera acreditar que realmente dio tal tipo de información, acreditación que no ha conseguido pues ni siquiera propuso prueba encaminada a tal fin y así :
a) No consta que se entregase a la Sra Salvadora ni a su esposo, ningún tipo de información precontractual escrita que le permitiera conocer el verdadero funcionamiento del producto que estaba suscribiendo y sobre todo su carácter perpetuo. Es más, Don. Luis Pablo no recordaba la información que prestaban en el año 1999, pero que en aquel momento, era totalmente seguro y la confianza en la caja era plena.
b) No consta que se le informase verbalmente acerca del funcionamiento del producto
c) La única información acerca de la evolución del producto era la información fiscal
Consecuentemente, no acreditándose la existencia de información precontractual, resulta evidente que los padres de los demandantes, no fueron consciente de lo que realmente estaba suscribiendo existiendo error por su parte. Llama la atención, la testifical del director de la sucursal en el año 1999, quién recalcó que era un producto seguro, pero es que esa no es la información necesaria, ni bastante, dado que fuera o no seguro en el año 1999, las características del producto, con independencia de los cambios normativos, eran las mismas, y el producto era perpetuo (por más que hubiera compradores), tenía un riesgo (aún cuando en ese momento existiera estabilidad y produjera rentabilidad), y esas características, parece por la testifical mencionada, que no se explicaban. No se trataba de ofrecer un producto con rentabilidad, sino de explicar a personas ajenas al mundo financiero, sin ningún conocimiento acreditado de productos de riesgo, y con un historial totalmente conservador, que el producto que compraban, en ese momento, tenía una buena aceptación y rentabilidad, pero que tenía unas características determinadas, y un nivel de riesgo, y que esas circunstancias tenían que ser explicadas, analizadas y entendidas por el cliente de la entidad demandada. En este caso, nada de ello se acredita, únicamente se aportan las órdenes de compra (de las que aún no siendo determinante, llama incluso la atención la escritura de la firma de la madre de los actores), órdenes en las que ni se especifica ni consta las características aludidas.
Acreditado el error, debe tenerse en cuenta queel Tribunal Supremo ya en Sentencia de 18 de abril de 1978 señaló que: ' .......para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.265 del Código Civiles indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración ( artículo 1.266. 1º, del Código Civil ), que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( SSTS. de 1 de julio de 1915 y de 26 de diciembre de 1944 ), que no sea imputable a quien lo padece ( SSTS. de 21 de octubre de 1932 y de 14 de diciembre de 1957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( SSTS de 14 de junio de 1943 y de 21 de mayo de 1963 ). En definitiva, como ha señalado la STS. de 14 de febrero de 1994 , para que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo primero del artículo 1.266 del Código Civil , pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa) ha de reunir estos requisitos fundamentales:
Que sea esencial,es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa, o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo.
Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianzaprovocada por las afirmaciones o la conducta de ésta ( SSTS. de 6 de junio de 1953 , 27 de octubre de 1964 y 4 de enero de 1982 ), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció.
En el presente caso, se considera que el error padecido por los padres de los demandantes, fue inexcusable, primero por la confianza que depositó en el personal de la entidad bancaria y además por la inexistencia de información precontractual, anteriormente analizada, así como la ausencia de información a lo largo de todos los años, que el dinero permaneció invertido (información postcontractual), siendo totalmente insuficiente, percibir dividendos o intereses de una inversión pues de ello es imposible deducir que tipo de producto se ha suscrito. Por ello, acreditados los hechos que han sido expuesto, en sustento de la acción ejercitada por la parte actora, quién instaba varias acciones, con una misma argumentación, debe estimarse la pretensión de la actora y declarar la nulidadde la orden de compra de participaciones preferentes de fecha 2 de febrero de 1999, por importe de 60.000 €, y la orden de obligaciones subordinadas de fecha 22 de agosto de 2002, por importe de 9.000 €. Y ello, por concurrir error en el consentimiento prestado en sus suscripción, lo que da lugar a la anulabilidad de los contratos, sin que se declare la nulidad pretendida con carácter principal, como causa de inexistencia del negocio por falta de uno de sus requisitos esenciales, por cuanto, acreditado ha resultado el error sobre el contenido del contrato, lo que provoca un vicio en el consentimiento, y consecuentemente su anulabilidad.
La nulidad que va a ser declarada debe hacerse extensiva al CANJE de las participaciones por acciones de BANKIA S.Aque existió y al que se prestó consentimiento, cuando ya el Sr. Carlos Manuel había fallecido, y la Sra Salvadora falleció, cuatro días después del canje, y ello por dos consideraciones:
a) La primera porque nuevamente el consentimiento prestado, en las circunstancias en que se encontraba la Sra. Salvadora , estuvo totalmente viciado, siendo prestado por las indicaciones del personal de la entidad Bancaria relativas a que esa era la única forma de recuperar su dinero, tal y como ha quedado acreditado a través de la prueba testifical practicada, en la persona del Sr. Pedro Jesús , quién afirmó que se informaba que al haber sido cerrado el mercado secundario, la salida eran las acciones.
b) La segunda,por aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato inicial pues, evidentemente si el contrato inicial es inexistente o nulo de pleno derecho por ausencia del consentimiento ( 1261 del CC ) tal situación de ineficacia contractual afectara a los contratos posteriores que tengan el mismo origen , como señala la STS de 17 de junio de 2010 en relación a contratos causalmente vinculados en virtud de nexo funcional.
Sin la compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, llevadas a cabo sin su conocimiento , no se hubiera producido la pérdida de su capital y evidentemente jamás se hubiera llevado a cabo el canje denominado ' voluntario ' .
En este último sentido se pronuncia la sección novena de la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencia dictada el 30-12-13 , en la que se indica
'...Último punto a analizar es la nulidad de la operación negocial del canje de las obligaciones subordinadas por las acciones de Bankia operada en 23 de Marzo de 2012 que la sentencia anula por.....
...Por ello coincidimos con el Juez que no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre si, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando claramente vinculadas las subordinadas a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida en aras a inútiles repeticiones.
A diferencia de los supuestos citados por el apelante sobre diversas sentencias de esta Sala enjuiciando productos completamente diferentes al examinado ahora (permutas financieras suscritas por sociedades mercantiles), en el presente caso, estamos ante el mismo marco de negocio de inversión y no es que el contrato de adquisición de subordinadas se haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto a instancia del inversor, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria, dada la recomendación dirigida al cliente, se transforma en acciones de Bankia, luego la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio, arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación del artículo 1311 del Código Civil pues no se demuestra que tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las subordinadas.
TERCERO.-En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781 ), 23 de julio (RJ 19965568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.
Sin embargo, la congruencia"no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 1989 5777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".
También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987 , de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.
En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996 8361 ), 29 de mayo (RJ 19974327 ), 28 de octubre (RJ 19977619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884 ), 11 de febrero (RJ 1998753 ), 10 de marzo (RJ 19981272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229 ), 4 de mayo (RJ 19993145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.
CUARTO.-En el presente caso debemos partir de fijar por ser el fundamento de la pretensión revocatoria las pretensiones de la parte actora. Así,DOÑA Adelaida ,DOÑA Custodia Y DON Leopoldo interpusieron:
En primer lugardemanda contra BANKIA SA ejercitando ACCION DE NULIDAD DE CONTRATO DE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y OBLIGACIONES SUBORDINADAS..Folio 2 Tomo I.
Y en segundo lugarpor via de ser alegada la falta de litisconsorcio pasivo necesario y con ocasión de ser estimada se interpuso demanda contra LA ENTIDAD MERCANTIL BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO SA Y LA ENTIDAD MERCANTIL BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE SA (folio 1 Tomo II) ejercitando ACCION DE NULIDAD DE CONTRATO DE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y OBLIGACIONES SUBORDINADAS Y SUBSIDIARIAMENTE ACCION DE RESPONSABILIDAD CIVIL.
Y en el suplico:
'Se acuerde la nulidad del contrato ....,en ambos casos por falta de consentimiento,o subsidiariamente por vicio en el consentimiento,por error o dolo negativo.....
Subsidiariamente se condene.....en que se valoran los daños y perjuicios ocasionados...'
Pero ademas debemos tener en cuenta que el ejercicio de dichas acciones se fundaba en las alegaciones contenidas en la primera demanda en el Antecedente de Hecho NOVENO(FOLIO 11 TOMO I)en que se dijo:
'NOVENO.-Se produjo,pues un error en el consentimiento de naturaleza esencia y excusable por parte de los padres de mis representados...'
Y en la segunda demanda(folio 15 Tomo II) en los mismos términos.
En base a dicho contenido de las demandas el Tribunal debe considerar que la parte aun cuando pueda llevar a confusión la redacción del suplico y encabezamiento de la demanda por los términos utilizados al expresar 'nulidad' no es menos cierto que tanto de la descripción de los hechos como en los propios fundamentos de derecho no se esta alegando 'inexistencia de consentimiento' sino que se esta alegando la existencia de un error en el consentimiento que no puede llevar mas que a tener por interpuesto la acción de anulablidad o nulidad relativa.
No resultando en modo alguno vinculante por no resolver el mismo caso las sentencias alegadas por la parte apelante ,la SAP, Civil sección 9 del 20 de marzo de 2014 ( ROJ: SAP V 714/2014 - ECLI:ES:APV:2014:714) Sentencia: 147/2014 | Recurso: 898/2013 | Ponente: MARIA ANTONIA GAITON REDONDO :
'SEGUNDO.-Con carácter previo al examen de los distintos motivos del recurso de apelación, se hace preciso indicar que, con cita de los artículos 1261 y siguientes del Código Civil , el escrito de demanda contenía como pretensión principal la declaración de nulidad del contrato de orden de compra de obligaciones subordinadas a que luego se hará referencia por 'no haber prestado su consentimiento para la compra' el demandante, Sr. Ildefonso , y como pretensión subsidiaria la declaración de resolución del contrato que se haya podido suscribir para tal compra 'por error, dolo, mala fe y por incumplimiento contractual por defectuosa información prestada por la entidad bancaria demandada'. El Juzgado de la instancia estima la pretensión principal de la demanda, nulidad radical del contrato de compra de obligaciones subordinadas por faltar uno de los elementos básicos de todo negocio jurídico, conforme a lo establecido en el artículo 1261 del Código Civil .
Tales son las premisas que han de tenerse en cuenta a los efectos de la presente resolución; esto es, la valoración abarcará la existencia o inexistencia del consentimiento del actor, Don. Ildefonso , al momento de adquirir las obligaciones subordinadas objeto de autos, sin que tal examen pueda extenderse a la eventual concurrencia de los supuestos de anulabilidad del contrato a que se refiere el artículo 1265 del Código Civil , pues tal petición no ha sido formulada en la demanda. Ello, por otra parte, resulta lógica consecuencia del hecho de que los supuestos de anulabilidad del contrato suponen la necesaria existencia de consentimiento, si bien el mismo habrá sido prestado por error, violencia, intimidación o dolo, mientras que el supuesto de nulidad radical -acción ejercitada por el actor y estimada en la sentencia- parte de la imperiosa necesidad de que no haya concurrido en la contratación el consentimiento de alguno de los contratantes; es decir, la pretensión de nulidad radical por inexistencia de alguno de los elementos esenciales del contrato ( art. 1261 C. Civil ) resulta totalmente incompatible con una conjunta pretensión de anulabilidad del contrato por alguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el artículo 1265 C. Civil .
Y al hilo de la cuestión a que se viene haciendo referencia, resulta ya la necesaria desestimación del último de los motivos del recurso de apelación -la caducidad de la acción-, ya que como indica la STS de 9 de mayo de 2007 , ' Cuando no concurren en el negocio jurídico controvertido los requisitos establecidos en el artículo 1261 C.C estamos en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, cuya declaración puede solicitarse sin sujeción a plazo alguno, pues, como declaran las SSTS de 4 de noviembre de 1996 y 14 de marzo de 2000 ' la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción '' . El artículo 1301 del Código Civil establece el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato que regula el artículo 1265 del Código Civil , sin que tal plazo sea de aplicación para el supuesto de nulidad radical del contrato por falta de alguno de suselementos, de modo que siendo la acción ejercitada en el caso de autos la que deriva del artículo 1261 y no la prevista en el artículo 1265, ambos del C.Civil , no cabe más que rechazar tal excepción.
E igualmente, ya desde este momento se ha de poner de manifiesto la imposible estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda consistente en la resolución, - acción también incompatible con la de nulidad radical por inexistencia de consentimiento - del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas por error, dolo y mala fe, pues, según lo indicado, tales vicios del consentimiento determinarían, en su caso, la anulabilidad del contrato, no su resolución. Del mismo modo, resulta de imposible estimación la pretensión subsidiaria de resolución contractual por defectuosa información prestada por la entidad bancaria demandada, no solo por la falta de fundamento jurídico al efecto en el escrito rector ( artículo 1124 C.Civil ), sino porque además ninguno de los hechos que se relatan en el mismo permiten determinar que concreto incumplimiento durante la vigencia del contrato se imputa a la mercantil BANKIA, no siendo suficiente a este respecto la vaga y genérica indicación que se contiene en el suplico de la demanda y que ha quedado más arriba transcrita. '
o la dictada SAP, Civil sección 9 del 04 de marzo de 2014 ( ROJ: SAP V 1572/2014 - ECLI:ES:APV:2014:1572) Sentencia: 70/2014 | Recurso: 892/2013 | Ponente: ROSA MARIA ANDRES CUENCA:
'TERCERO .- Centrada de este modo la cuestión litigiosa, el recurso planteado ha de prosperar por las siguientes razones:
En la demanda se admite la contratación de 21.000 Euros, si bien se expresa que con posterioridad reparó el demandante que había contratado el producto consistente en bonos, u obligaciones definido como OB.BANCAJA 20EM15, con ocasión del traslado de su cuenta a otra oficina de la entidad, lo que llevó a pedir copia del contrato formalizado, que no le fue facilitado. Hemos de tener presente, por tanto, que el contrato existía desde tiempo atrás y había venido desplegando sus efectos sin reparo ni protesta alguno (o, al menos no consta) hasta el momento referido, lo que ha de valorarse, tal y como expresa, a título ejemplificativo, la SAP Barcelona sección 14 de 16 de enero de 2014 ( ROJ: SAP B 497/2014) Recurso: 788/2012 | Ponente: MARTA FONT MARQUINA en el sentido de que: ' no negada la realidad del..., no cabe alegar que éste no reúne los requisitos que se prevén en el artículo 1261 del CC . Este contrato se concertó, no existe prueba alguna en contra, bajo los requisitos de consentimiento libremente prestado ( arts. 1254 y ss. del mismo Código Civil ), objeto cierto (...) y causa ( artículos 1274 y ss. del mismo Código Civil ), que constituye la prestación del servicio encomendado. En contrato se concluyó, por tanto, con todos los requisitos de validez y eficacia y quedó perfeccionado '. Ello es asimismo predicable del contrato analizado. El demandante confunde y entremezcla la ausencia de consentimiento con el prestado por error (o dolo, en su caso) y ni las consecuencias en uno u otro caso son las mismas, ni el efecto jurídico equiparable. Aquí, como se ha dicho, se interesó la nulidad por ausencia de consentimiento (absoluta) con fundamento en el artículo 1261 CC y así se acordó.
Si el contrato hay que entenderlo perfeccionado, conforme lo expuesto, recae sobre el actor la carga probatoria del extremo sobre el que funda su petición de nulidad ( artículo 217 LEC ), sin que proceda entender queconcurre un principio de facilidad probatoria, en este concreto supuesto. El actor requiere a la demandada para la aportación del contrato, celebrado tiempo atrás, y cuando constata que no existe copia del mismo, alega su inexistencia. Sin embargo, el relato fáctico de la demanda evidencia que se admite la contratación, aunque parece exponer que no referida al producto que efectivamente se contrató. La falsa representación de lo contratado no implica la existencia de error, y el error en la contratación es extremo a alegar y acreditar por quien lo alega, lo que, en este caso, no se ha producido. Nos remitimos a lo anteriormente expresado.
La contradicción en la demanda es patente. Se conoce por el actor, y es indudable, el hecho mismo de la contratación, pues no resulta aceptable que se inviertan 21.000 Euros en un producto determinado, fuera el que fuere, sin 'conocimiento' y consentimiento del titular o sin que este advirtiera tal circunstancia en el momento oportuno. Por tanto, establecido que la contratación se produjo, lo que podría haber alegado el demandante es que se contrató algo 'distinto' de lo pretendido, lo que no podemos aceptar por la razón expresada anteriormente, en cuanto la acción se plantea sobre la base de la 'falta de consentimiento' y, en tal tesitura, no procede examinar los eventuales vicios en que se hubiera incurrido al prestar aquel, por ser incompatibles tales líneas argumentales, y porque, como se ha dicho, en cualquier caso, es el actor a quien compete la carga probatoria expresada.
En cualquier caso, reiteramos, tras la valoración conjunta de la prueba, y, precisamente por lo indicado en la misma demanda, que existió contratación, y por ello consentimiento, por lo que procede estimar el recurso. Hay que ponderar adecuadamente, además, los actos propios del recurrente, que plantea la demanda en 2013, respecto de un producto que, según certificación de Bancaja, hoy BANKIA SA, fue contratado en 2004 y 2005; de hecho, se acredita así por la documental aportada por BANKIA - folio 156 y ss- que refleja, además, que anteriormente se habían contratado productos análogos, amortizados en su momento, percibiéndose, sobre el que nos ocupa, intereses en cuantía relevante. Se remite, y es lo usual, por las entidades bancarias, información puntual cada vez que se produce un abono, sin que conste, en su momento, reclamación alguna del demandante, pese a que en el extracto aportado por la demandada se refleja un rendimiento superior a 4.000 Euros. En tal escenario, el actor dice, pero no acredita, que entendía que había contratado un plazo fijo en lugar de lo efectivamente suscrito, pero todo ello sin soporte documental alguno, y pese a que evidentemente en ningún documento podía aparecer nada que llevara a tal error siendo el importe percibido superior también al correspondiente a un simple plazo fijo. Ello siempre sin obviar el hecho fundamental sobre el que se asienta la estimación de la demanda, en modo alguno acreditado: la falta de consentimiento, que rechazamos.
Por último, y sin desconocer que nos hallamos ante un producto complejo, a diferencia de las participaciones preferentes o de otras emisiones de las propias obligaciones de BANCAJA, los bonos de tesorería 20 EM 15, se amortizarán a la par, y sin gastos, el 18 de septiembre de 2015, como se observa de su propia denominación y aparece explicitado tanto en la página informativa de la entidad como en las notas del FROB, y refleja el propio documento 4 de la demanda. Esta emisión no ha sido objeto de canje forzoso por acciones (nada se indica por el actor ni resulta de la información pública indicada) y el demandante, como se deduce de loactuado, sigue percibiendo el importe periódico de rendimiento pactado en su momento, hasta la amortización final del producto, dentro de 18 meses aproximadamente.
El actor expresa su edad en este momento, pero han de valorarse las circunstancias concurrentes al tiempo de la contratación, en que se trataba de persona de mediana edad. En cualquier caso, en este momento, e incluso, al tiempo de interponer la demanda, la fecha de vencimiento del producto se hallaba próxima, con lo que tampoco la edad del demandante justificaba la precipitación en el vencimiento que con la presente demanda pretende anticiparse. No se acreditan, tampoco, otras circunstancias personales que pudieran llevar a tal decisión, en forma inexorable. Tampoco se aporta, como ya se ha expresado, con la demanda -lo que correspondía probar al demandante- documentación de que resulte en qué concepto percibía los intereses y que acredite que, efectivamente, contrató o creyó contratar un plazo fijo. Por ello, entendemos, contrariamente a lo acordado en la resolución recurrida, que la demanda así planteada no puede prosperar, y, en consecuencia, que procede, con estimación del recurso, su desestimación, revocando la resolución recurrida en todas sus partes.'
dado que las mismas parten de un supuesto de hecho o alegación distinta de la parte actora como es la misma ejercito nulidad del contrato por alegar 'inexistencia de consentimiento' y no error en el consentimiento.
QUINTO .- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.
SEXTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios,la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisidiccionales civil,social y contencioso-administrativo,precisaran de la constitución de un depósito.
Si se estimare total o parcialmente ,o la revisión o rescisión de la sentencia,en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolucion recurrida,el recurrente o demandante perderá el depósito,al que se dará el destino previsto en esta disposición.
Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos
Fallo
En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español
DECIDE
1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA.
2º)Confirmar la Sentencia de fecha 6 de octubre de 2014 .
3º)Imponer a la parte apelante las costas procesales
4º) Con perdida del depósito.
Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.
Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.