Sentencia Civil Nº 27/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 698/2014 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000698/2014

VTA

SENTENCIA NÚM.:27/2015

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a 2 de febrero de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000698/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000791/2013, promovidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE GANDIA(ANT. MIXTO 4), entre partes, de una, como demandada apelante a BANKIA SA, representada por el Procurador de los Tribunales don JOAQUIN MANUEL VILLAESCUSA SOLER, y asistida de la Letrado doña Mª.CARMEN SOUCASE FURIO y de otra, como demandantes apelados a don Darío y doña Marcelina representados por la Procuradora de los Tribunales doña ANA ISABEL CAPELLINO CLIMENT, y asistidos del Letrado don JUAN CARLOS FAUS BAÑULS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE GANDIA(ANT. MIXTO 4) en fecha 13 de mayo de 2014, contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta porla Procuradora Dña. ANA CAPELLINO CLIMENT en la representación de D. Darío , de Dña. Marcelina , contra la entidad BANKIA, S.A.,personada a través del Procurador D. JOAQUÍN VILLAESCUSA SOLER, debo declarar y DECLARO la nulidad de la relación negocial relativa a las participaciones preferentes por un valor de 25.800 euros (18.000 euros adquiridas en fecha 3 de marzo de 1.999; 6.000 euros en fecha 4 de junio de 2.008 y 1.800 euros en fecha 7 de noviembre de 2.011), así como las obligaciones subordinadas suscritas por un valor de 30.000 euros el 21 de abril de 2.009; declaración de nulidad que extendemos a los actos de posterior canje por acciones BANKIA. Así mismo y consecuentemente a la anterior declaración, debocondenar y CONDENOa la parte demandada BANKIAa devolver a la parte actora las cantidades anteriormente reseñadas, con los intereses legales desde que fueron dispuestas para la adquisición de los indicados productos bancarios, si bien con la obligación de compensaciónsobre los intereses cobrados por la actora en virtud de los mismos, y la de restituira BANKIA las acciones adquiridas en virtud del canje objeto también de las presentes. Las costas procesales causadas a la actora se imponen a la parte demandada BANKIA.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no se oponga al contenido de la presente resolución.

PRIMERO.-Por la representación de la entidad BANKIA SA se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Gandía de fecha 13 de mayo de 2014 , por la que se estima la demanda formulada contra la expresada entidad por DON Darío y DOÑA Marcelina , en ejercicio de la acción de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritas entre las partes entre 1999 y 2011, en la forma que se plasma en el fallo transcrito en el antecedente primero de la presente resolución, que damos por reproducido en evitación de innecesarias reiteraciones.

Argumenta la recurrente - folios 285 y los siguientes del proceso - que interesa la revocación de la Sentencia apelada porque la Sentencia no es ajustada a Derecho e incurre en incongruencia porque estima la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento cuando la parte actora ejercitó la acción de nulidad o subsidiariamente la resolución, con cita de la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de marzo de 2014 dictada ante un suplico idéntico, sin que se pueda estimar una acción que no ha sido ejercitada por la parte actora.

Añade a lo anterior que procede tener por confirmado el contrato por los actos propios de los demandantes pues han venido percibiendo los rendimientos de la operación sin queja o denuncia alguna durante 14 años y acudieron voluntariamente al canje en el mes de marzo de 2012. La resolución apelada no es exhaustiva en relación con la alegación efectuada y hace una errónea valoración de la prueba dado que los actos de la parte actora constituyen prueba eficaz de su conformidad con el contrato por lo que no procede la declaración de nulidad.

Argumenta, también que a la fecha de celebración de la vista las acciones tituladas por los demandantes tenían un valor superior al aplicado en el canje y de haberse producido su venta habrían recuperado la inversión con beneficios.

Considera, por otra parte, que concurre una injustificada apreciación del error del consentimiento de acuerdo con el concepto y requisitos que han de concurrir para su apreciación, y alega que la prueba del error incumbe a quien lo alega, que no se ha acreditado su existencia, ni de existir que sea excusable, pues lo que se desprende de las actuaciones es que los demandantes nada han alegado durante catorce años pese a la recepción de la correspondiente rentabilidad de los productos contratados.

Entiende que la Sentencia yerra en la calificación de la relación jurídica entre las partes pues no hay asesoramiento ni Bankia asumió nunca tal función, ni cobró retribución o comisión alguna pues se limitó a actuar como intermediaria, materializándose la compra a través de la figura del mandato, pues se limitó a ejecutar las órdenes y a custodiar los valores adquiridos.

Y finalmente entiende que no debieron imponerle las costas de la primera instancia por la existencia de dudas que enervan la aplicación del principio de vencimiento del artículo 394 de la LEC .

La representación de DON Darío y DOÑA Marcelina - folio 303 y los siguientes del procedimiento - se oponen al recurso de apelación, niega la pretendida incongruencia que se denuncia a tenor del contenido de la demanda, esgrime la falta de documentación acreditativa de las operaciones y a la ausencia de prueba en torno a la información ofrecida a los actores, y tras sostener la concurrencia de error en el consentimiento, la ausencia de error en la valoración de la prueba, y la inexistencia de dudas a los efectos del pronunciamiento sobre costas, interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La Sentencia del TS de 5 de Octubre de1998 declara que '... si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992 [RJ 19927826 ], 5 noviembre 1992 [RJ 19929221 ] y 19 abril 1993)' . Y la de 18 de octubre de 2012 (Roj: STS 6722/2012 ) indica que '... una motivación escueta no deja de ser bastante, a estos efectos. Y lo propio sucede con una fundamentación por remisión - sentencia 174/1987, de 3 de noviembre . Hemos declarado - y lo mismo hizo el Tribunal Constitucional en la sentencia de 174/1.987, de 3 de noviembre - que la motivación no tiene que ver con la extensión de los fundamentos de derecho de la sentencia, ya que puede estar perfectamente motivada una decisión que se apoye en argumentaciones escuetas o concisas y a la inversa. En ese mismo sentido nos hemos pronunciado en las sentencias 295/2009, de 6 de mayo , 623/2009, de 8 de octubre , 98/2010, de 15 de marzo , y 518/2011, de 30 de junio , entre otras muchas'.

Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por las partes, así como al examen de los documentos en que se sustenta la cuestión controvertida y como consecuencia de tal proceso de revisión y tomando en consideración las normas y resoluciones respectivamente invocadas por los litigantes, hemos llegado a la conclusión de que procede la íntegra confirmación de la resolución apelada por las razones que seguidamente pasamos a exponer en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

1) La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1.998 hace un examen exhaustivo de la doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia de las Sentencias judiciales, haciendo expresa cita a las diversas modalidades en que ésta pueda manifestarse (ultra petita, extra petita o citra petita) al tiempo que señala la exigencia - para su eventual apreciación - de la realización de ' un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las Sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas Sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'jura novit curia'. Añade que ' no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas.'

La Sentencia, pese a lo afirmado por la apelante, no incurre en el vicio o defecto de incongruencia a tenor del contenido del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues así se desprende de la lectura de la demanda (y de su suplico) y de lo argumentado en la fundamentación de la Sentencia y dispuesto en el fallo. El primer apartado del suplico aparece redactado en los siguientes términos: ' se declare la nulidad, o subsidiariamente la resolución, de los contratos bancarios de compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y posterior canje de dichos productos por acciones de Bankia SA por inexistencia de consentimiento o error y dolo invalidantes del consentimiento prestado por la actora, así como por incumplimiento contractual por defectuosa información prestada por la entidad bancaria demandada, y por fraude de ley y engaño por falsedad contable'. Y añade en el segundo punto las consecuencias de la anulación que postula derivada de lo anterior.

En los hechos de la demanda se hace referencia al perfil de los demandantes (edad y cualificación profesional), a la ausencia de información al tiempo de la adquisición de los respectivos productos en torno a los caracteres de los adquiridos, a la actuación de la entidad bancaria y a la relación de confianza existente entre los actores y la dirección de la sucursal, así como a las razones por las que postula la nulidad del canje. Y dedica expresamente el Hecho SÉPTIMO de la demanda a argumentar la existencia de error - derivado de la falta de información - y dolo, e invoca en la fundamentación jurídica de índole material los artículos 1265 , 1266 y 1269 del C. Civil (entre otros).

Teniendo presente el contenido de los artículos 1265 , 1266 , 1300 , 1301 y 1303 del Código Civil (interpretados, entre otras, por las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2006 , 9 de mayo de 2007 y muy especialmente por la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 , que se refiere a la imprecisión terminológica del C. Civil al referirse a las acciones de nulidad absoluta y relativa) y efectuada la oportuna comparación entre el suplico de la demanda y la parte dispositiva de la Sentencia, no apreciamos al caso la incongruencia alegada por la recurrente. Como se ha venido indicando, la actora alegó la existencia del error como vicio de consentimiento derivado de la omisión por la entidad demandada del correlativo deber de información, y la consecuencia de tal alegación - aún encuadrada en la acción de anulabilidad - tiene como efecto la ineficacia del contrato, de manera que la sentencia de instancia no concede nada distinto de lo solicitado ni altera la causa de pedir. Entendemos por ello que la Sentencia apelada se ajusta a lo alegado y postulado por la parte cuando estima la acción de anulabilidad.

2) Dicho cuanto antecede, y en relación al caso concreto cuyo enjuiciamiento nos ocupa, consideramos que la Sentencia no incurre en una errónea valoración de la prueba.

De lo actuado en el procedimiento y de la prueba practicada en autos se desprende una total ausencia de documentación de las operaciones realizadas en marzo de 1999 (participaciones preferentes por importe de 18.000 euros) y junio de 2008 y noviembre de 2011 (participaciones preferentes por importes respectivos de 6.000 y 1800 euros).

No consta en relación a estas dos últimas adquisiciones - pese a estar ya vigente la normativa Mifid - documento alguno que permita constatar que la entidad bancaria cumpliera con los deberes de información que requería la operación ofertada. No se ha aportado al proceso 'contrato de depósito y administración de valores' ni las 'órdenes de compra', limitándose a indicar que éstas fueron impartidas por los demandantes sin que conste cuál fuera el alcance de la información ofrecida a los mismos, relevante para la formación de la voluntad de quien contrata. La demandada aporta con su escrito de contestación la información fiscal remitida respecto de los ejercicios fiscales de 2011 y 2012 (nada anterior), y los extractos de la cuenta de valores, pero ninguna documentación que permita constatar la información precontractual que debiera haber precedido a tales operaciones de 2008 y 2011.

Cierto es que este Tribunal viene declarando que la carga de la prueba del error del consentimiento incumbe a quien lo alega, pero igualmente hemos declarado reiteradamente que la prueba de la información incumbe a la entidad bancaria que dice haberla efectuada, siendo que la prueba de la información es previa a la prueba del error.

En lo que a las obligaciones subordinadas se refiere se ha aportado al proceso - por ambas partes - la orden de compra suscrita el 21 de abril de 2009 en la que se identifica el producto con la referencia OBS. BANCAJA y el importe de la suscripción, y pese al perfil inversor bajo de los demandantes (agricultor y encajadora de naranjas) que se desprende del test: estudios básicos, poca frecuencia en la realización de operaciones financieras (una vez al año) resulta 'conveniente' su resultado, no constando que los actores fueran debidamente informados de los caracteres del producto y de sus efectos, siendo que la carga de la prueba de la información incumbía a la entidad demandada, y que tal deber de información no se cumple con la mera entrega de documentación con contenidos financieros complejos, atendido el perfil de los actores.

3) En lo que se refiere a la confirmación del contrato con sustento en la pasividad por la ausencia de denuncia o de queja durante años, la percepción de los rendimientos y la información fiscal aportada por la entidad demandada al proceso, tampoco cabe estimar el motivo de apelación.

Como reitera la doctrina jurisprudencial la aplicación de la doctrina de los actos propios exige que tales sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una situación jurídica afectante a su autor y asimismo que exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido de la buena fe que hubiera de atribuirse a la conducta precedente. Y no concurren tales presupuestos en el caso que nos ocupa para entender confirmada la relación contractual viciada por el error, pues el hecho de que los demandantes percibieran una determinada rentabilidad no implica que fueran conocedores de los caracteres de los productos que generaban tales rendimientos ni de los riesgos que su tenencia pudiera representar para su patrimonio, siendo que el conocimiento se produce precisamente como consecuencia de la situación financiera de la entidad demandada.

Procede, por todo ello, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas procesales a la parte recurrente a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, asimismo, la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación conforme a la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad BANKIA SA contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gandía de 13 de mayo de 2014 , que confirmamos, con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.-La extiendo yo, el Secretario judicial, para hacer constar y advertir a las partes de que en el supuesto de que proceda, teniendo en cuenta los requisitos legalmente establecidos y dado el carácter extraordinario de los mismos, la INTERPOSICIÓNde recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal contra la anterior resolución, conforme a lo establecido en al artículo segundo de la Ley 1/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial (BOE 4/11/09), requiere la consignación de la cantidad de 50 € en la Cuenta de Consignaciones que esta Sección tiene abierta en la entidad BANESTO; siendo el número de expediente: 4557-0000-12-(número de rollo de apelación)-(año), indicando, en el campo 'concepto' el código '00 Civil-Casación' y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo 'concepto' el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta anteriormente; debiéndose verificar un ingreso por cada uno de los recursos que se preparen; doy fe.