Sentencia Civil Nº 27/2015, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 12, Rec 196/2013 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00027/2015

SENTENCIA

En Madrid, a cinco de febrero de dos mil quince.

Doña Ana María Gallego Sánchez, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil N.º 12 de Madrid y su Partido, habiendo visto los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado al número 196/2013a instancia de Dº Jesús y Dª Melisa , representados por la procuradora Dª SYLVIA SCOTT - GLENDONWYN ALVAREZ y bajo la Dirección Letrada de Dº MIGUEL MARTINEZ TRUCHAUD contra CAIXA ESTAVIS DEL PENEDES S.A, representado por el procurador Dº MANUEL INFANTE SANCHEZ y el Letrado Dª PALOMA EGEA YETANO .

Antecedentes

PRIMERO.-El día 19 de marzo de 2013 tuvo entrada en el Juzgado escrito por el que Dº Jesús y Dª Melisa , representada por la procuradora Dª SYLVIA SCOTT - GLENDONWYN ALVAREZ , formuló demanda de Juicio Ordinario frente a CAIXA ESTAVIS DEL PENEDES S.A, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportuno.

SEGUNDO.-Por resolución de fecha 4 de octubre de 2013 se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada.

TERCERO.-Con fecha de 13 de noviembre de 2013, por el procurador Dº MANUEL INFANTE SANCHEZ , en representación de CAIXA ESTALVIS DEL PENEDES se presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a ésta y alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportuno.

CUARTO.-Señalada la Audiencia Previa para el día 12 de junio de 2014 , la misma se celebró con la comparecencia de la debida representación y defensa de las partes, y, en ella las partes propusieron las pruebas que tuvieron por conveniente, declarándose la pertinencia de la que se estimó oportuna, del modo que consta en el acta y soporte audiovisual.

QUINTO.-La vista del Juicio Ordinario tuvo lugar el 28 de enero de 2015 y en ella se practicó la prueba declarada pertinente y se concluyó por las partes, quedando los autos conclusos para sentencia.

SEXTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-DON Jesús Y DOÑA Melisa , ejercitan acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación y, accesoriamente, acción de devolución de cantidad contra CAIXA ESTAVIL DEL PENEDÉS, S.A. (hoy integrada en Banco Mare Nostrum, S.A.)

En efecto, los actores suplican sentencia por la que:

1.- Declare la nulidad de la estipulación que establece, en el contrato del que se deriva la presente demanda, el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un suelo del 3% y de un techo del 19%.

2.- Condene a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula de acuerdo con las bases explicadas ut supra.

3.- Se condene a la demandada al pago de las costas causadas.

Por su parte, la demandada se opone a la demanda y solicita que se dicte sentencia, absolviendo de todas las pretensiones formuladas en su contra a la demandada, con expresa imposición de costas al demandante.

En efecto, tal parte sostiene la licitud de la cláusula impugnada y alega que 'Las peculiares circunstancias que concurren en esta promoción de 144 viviendas de protección oficial, promovida por Constructora Pedralbes, S.A., con la previsión inicial de financiar la construcción a través de un préstamo cualificado y, posteriormente, cuando el promotor prefirió optar por un préstamo libre con garantía hipotecaria, por entender que era más rápida y sencilla la formalización de un préstamo libre que la de un préstamo cualificado, hicieron necesario que, con anterioridad al otorgamiento del préstamo, se desarrollaran amplias gestiones de negociación entre los compradores de las viviendas y la oficina bancaria para la determinación de las condiciones y términos de la subrogación de los compradores y de la simultánea novación del contrato originario, gestiones que fueron muy intensas y extensas con anterioridad a la formalización de la subrogación'. Asimismo aduce el principio de seguridad jurídica, en el sentido de considerar la irretroactividad del contrato de préstamo suscrito.

SEGUNDO.-DON Jesús Y DOÑA Melisa firmaron un contrato de compraventa con subrogación de hipoteca de 23 de octubre de 2006, mediante Escritura Pública otorgada ante el Notario Don Juan Pérez Hereza.

Asimismo en tal Escritura consta la intervención de DON Carlos Jesús 'en nombre y representación, como Apoderado, de CAIXA D `ESTALVIS DEL PENEDÉS...'.

En efecto, mediante la Escritura de 23 de octubre de 2006, los ahora actores se subrogaron en previo préstamo hipotecario. En concreto, en la hoja NUM000 y en la hoja NUM001 se refiere la firma de la previa existencia de hipoteca formalizada mediante escritura de 30 de diciembre de 2004 y en la hoja NUM002 que DON Jesús Y DOÑA Melisa , se subrogan en el préstamo hipotecario que grava la finca.

TERCERO.-Asimismo la circunstancia fáctica de que se trate de subrogación de préstamo no sido óbice para el conocimiento de una pretensión de declaración de nulidad, fundada en su carácter abusivo, de la condición general de la contratación, en la SAP de Alicante, Sección 8ª, del 11 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP A 2166/2014 - ECLI:ES:APA:2014:2166) , como también SAP de Jaén, sección 1 del 18 de marzo de 2014 (ROJ: SAP J 298/2014 - ECLI:ES:APJ:2014:298).

Por otra parte, cabe traer a colación LA SJM de Granada, N.º 1 del 15 de mayo de 2013 ( ROJ: SJM GR 300/2013- ECLI:ES:JMGR:2013:300): '...Es decir la obligación de información es del vendedor, sin perjuicio de lo señalado, y la subrogación opera, respecto de la entidad financiera, sin asumir negociaciones (salvo la que posteriormente pudiera devenir en la novación que finalmente se firme). Ello no obstante no hace a la entidad financiera ajena en el caso en que intervenga (que no es el caso) en tres supuestos:

Porque si interviene en la citada escritura deberá igualmente informar y cumplir con su normativa.

En el caso en que haya habido negociaciones previas (que normalmente se suelen dar entre el comprador y la entidad financiera) también deberá informar.

En el caso en que la novación se realice con posterioridad también deberá cumplir con su normativa.

Nuevamente entonces en el supuesto de hecho la negociación no puede ser alegada si bien la información obligatoria y el cumplimiento de la normativa de transparencia es plenamente aplicable por cuanto consta en el expediente de subrogación que se inicia en fecha de 13 de noviembre de 2009 y finaliza el 16 de noviembre de 2009 mientras que la escritura se firma en diciembre del mismo año.

En relación al segundo de los contratos partimos de una escritura con garantía hipotecaria que se completa con el documento 5 aportado por la demandada en cuanto a un préstamo con carácter libre para refinanciación de operaciones. Plenamente aplicable la obligación de información y las alegaciones de negociación.'

Y tal es el supuesto que precisamente nos ocupa, la firma por la inicial entidad bancaria, , de la Escritura de de 22 de mayo de 2006, además de resultar reproducible la demás argumentación respecto de la novación habida.

CUARTO.-Centrado el debate en la solicitud de declaración la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación de la cláusula '...El tipo de interés nominal anual aplicable en ningún caso podrá ser inferior al TRES POR CIENTO por ciento ni superior al DIECINUEVE POR CIENTO, tipos estos que tendrán la consideración de tipo de interés mínimo y máximo, respectivamente', procede el examen de los requisitos de la acción de nulidad ejercitada.

En primer lugar, alegándose por la parte actora que nos encontramos ante una cláusula predispuesta o impuesta, no se niega de contrario.

El art. 82 1. del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone en su apartado primero que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Cabe apreciar que en la demanda se expone que nos encontramos ante una cláusula suelo que se inserta en la cláusula sobre tipo de interés, que sólo es variable a partir de un determinado tipo de interés y que asimismo conllevan la práctica imposibilidad para los prestamistas de que se pudieran beneficiar de la bajada de tipos.

En tal sentido, cabe traer a colación la SJM, Mercantil Nº 1 de Burgos de fecha 11 de Mayo del 2011: Centra la parte demandante su acción de nulidad en el hecho de que la existencia de los préstamos hipotecarios de cláusulas de suelo o 'floor' que quedan muy por encima de los actuales tipos de interés, impiden a los prestatarios beneficiarse de la bajada de tipos (Euribor), las citadas cláusulas son utilizadas por las Entidades Financieras para protegerse de una eventual caída del índice de referencia de los tipos de interés por debajo de ciertos niveles. Estas cláusulas también se conocen, a nivel técnico, como cláusula de tipo de interés mínimo en el préstamo hipotecario, siendo su función la de fijar el tipo de intereses que deberá abonar el hipotecado con independencia de la situación económica. De esta manera, el suelo hipotecario determina los intereses mínimos que tendrá que abonar el hipotecado aún cuando la suma del índice de referencia más diferencial fuera menor. Es un seguro de protección de las Entidades Bancarias para momentos en los que el Euribor fuera demasiado bajo.

El hecho alegado y que pretende acreditar la entidad bancaria mediante la aportación de algunos contratos, de la existencia de contratos en los que no se establece cláusulas de limitación de la variación del interés variable o de otros contratos en los que se fijan una límites máximos o mínimos distintos, no permite considerar que la cláusula sobre la que versa el presente procedimiento no haya sido incorporado a una pluralidad indeterminada de contratos, suficiente para considerar que nos encontramos ante una condición general de la contratación.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente estipula que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone, de tal modo que la parte actora ha de probar normalmente los hechos constitutivos de su derecho y la parte demandada los extintivos ( SSTS de 26 de junio de 1974 , 16 de diciembre de 1985 y 19 de diciembre de 1989 ).

En este sentido debería haberse acreditado que esa posibilidad real de negociación se da en un porcentaje significativo de los contratos suscritos y no limitarse a la aportación de unos cuantos contratos, siendo obvio que el número de contratos con garantía hipotecaria firmados por la entidad bancaria en años precedentes ha de suponer un número relevante y no los escasos contratos aportados a las actuaciones.

Tal es la interpretación que dimana de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de octubre de 1.999 , citada en la sentencia de la AP de Madrid de 2.002, con cita a su vez de numerosas sentencias del TS, indicaba que a quien afirme que una cláusula se ha negociado individualmente le corresponde la asunción plena de la carga de la prueba, doctrina recogida en el apartado segundo del art. 82.2 que dispone, siguiendo la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas (con la interpretación que hace Tribunal de Justicia en la sentencia de 3 de junio de 2010), que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

A este respecto y en el caso que nos ocupa, la parte demandada expone que sí hubo negociación y reseña que ésta ha tenido lugar en la subrogación efectuada.

QUINTO.-Tema diverso, si bien directamente relacionado, es la alegación, que indirectamente se deriva de la contestación a la demanda, de que la limitación a la variación del tipo de interés variable no puede considerarse condición general de la contratación, pues, al recaer sobre un elemento esencial del contrato como es el precio, es libre y conscientemente aceptada por el consumidor.

Así, se ha venido suscitando polémica doctrinal y jurisprudencial sobre si el hecho de que una cláusula contractual se refiera a un elemento esencial del contrato, supone que en todo caso se tratará de una cláusula individualmente negociada y, en segundo término, si el control de abusividad puede extenderse a aquellas cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato.

Sin embargo, habiendo recaído Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, se ha de estar a ésta.

Así, tal y como se señala en la STS de fecha 09 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013 ) (Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS): '143. Sin perjuicio de lo que se dirá al analizar la transparencia de las cláusulas, no podemos compartir la equiparación que hace la sentencia recurrida entre desconocimiento de una cláusula e imposición de la misma. El empresario, al configurar la oferta, puede imponer al consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a conocerla, debe aceptar para contratar. Tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de sus elementos desde la perspectiva de la doctrina clásica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1261.1º CC -'no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes [...]'- como por exigirlo de forma expresa el artículo 5.1 LCGC según el cual '

Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo'.

2.3. Conclusiones

144. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:

a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.'

SEXTO.-Por lo expuesto, se ha de continuar examinando si, como se alega por la actora, el contenido de la cláusula controvertida puede ser calificado como abusivo.

Con todo, la actora tácitamente invoca el art 87 del TRLGCU, que considera abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario. Asimismo se citan los artículos 82, 83 y concordantes.

Por lo que se plantea, con carácter previo, si dado que la posibilidad de incluir acotaciones a la variación de los tipos de interés se recoge en la OM de 5 de mayo 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, modificada por las OO.MM. de 27 de octubre de 1995, de 1 de diciembre de 1999 y de 28 de octubre de 2011, como también la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con Particulares, están excluidas de la aplicación de la LCGC.

Sin embargo, tal cuestión también fue resuelta por la STS de 9 de mayo de 2013 : '178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

SÉPTIMO.-Sentada la anterior cuestión, y dado que la demanda incidental aduce que nos encontramos ante cláusulas abusivas, además de aducir que se detecta un claro desfase entre el suelo y el techo de los intereses, por lo que no son equitativas, parece que se está aludiendo a la falta de reciprocidad de las prestaciones, como presupuesto de la acción.

Así, cabe traer a colación la SAP Madrid 22 de marzo de 2007 que igualmente aboga por limitar el control a una reciprocidad obligacional en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes, y ,de nuevo, la S.J. Mercantil Nº 9 de Madrid, de fecha 08 de Septiembre del 2011 cuando razona que 'Este juzgado se alinea con las opiniones doctrinales expuestas y con el criterio de la Sección 28 en la resolución de referencia, entendiendo que la reciprocidad a controlar por vía del art 87 del TRLCU es una reciprocidad jurídica, esto es tendente a asegurar una correcta distribución de los derechos y obligaciones que para las partes se derivan del contrato, de forma que, en contra las reglas de la buena fe, se imponga a una parte obligaciones a su exclusivo cargo, de cuyo cumplimiento se exonera a la contraria, o bien se atribuye al predisponente derechos o facultades no reconocidas al adherente, pero no podemos considerar que se extiende la correcto equilibrio económico de las contraprestaciones, pues ello implicaría la necesidad de que la decisión judicial se extienda a la integración de un elemento esencial como es el precio y tratándose de una entidad que interviene en el mercado en régimen de libre competencia con otros sujetos, esa intervención, puede producir efectos no deseados en el ámbito competencial e incluso afectar negativamente la posición de la entidad en el mercado. Es más el cálculo del tipo de interés tiene incidencia esencial en el resto de los elementos del contrato, como es el periodo de carencia o incluso el diferencial a aplicar sobre los tipos de referencia, incrementando el riesgo de los tipos de interés al eliminar las acotaciones a la baja (...) un encarecimiento del préstamo'.

Como vemos, se sostuvo que la reciprocidad a controlar por vía del art 87 del TRLCU es una reciprocidad jurídica y que la decisión judicial no se puede extender a la integración de un elemento esencial como es el precio.

Sin embargo, debe nuevamente estarse a la STS de 9 de mayo de 2013 , en cuanto, si bien parte de la consideración de que las cláusulas suelo forman parte del precio, no excluye las mismas del control de contenido por abusividad, si bien no cabe como regla el control de su equilibrio.

Así, en primer lugar procede un examen de inclusión de las condiciones generales, pero también es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores.

Razona la STS que, la interpretación a contrario sensu del artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad, si no están redactadas de manera clara y comprensible.

OCTAVO.-Consecuentemente, se ha de efectuar el control relativo a la incorporación de la cláusula en el contrato.

También en el supuesto que nos ocupa debe partirse de que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, y demás normativa aplicable garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, por lo que igualmente cabría llegar a la misma conclusión que la alcanzada en el párrafo 203. 'Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.'

NOVENO.-Si bien, como se ha indicado, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores.

Elabora así la STS la construcción jurisprudencial que califica como doble filtro de transparencia en contratos con consumidores y, a este respecto, parte de la consideración de que admitido que la transparencia de las condiciones examinadas superan el filtro de inclusión en el contrato, es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.

De hecho, en el caso que nos ocupa, son igualmente aplicables algunos de los parámetros tomados en cuenta por el TS:

'217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.

219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo.'

En efecto, si valoramos el tenor literal de la cláusula cuestionada, se pacta un tipo de interés variable, en el que se inserta la previsión de que en ningún caso habrá de ser inferior al 3,00%, ni superior al 19,0%.

Pero, no consta que la oferta como interés variable haya sido completada con una información adecuada, si bien la contestación a la demanda narra que en las negociaciones desarrolladas con la entidad de crédito para formalizar la subrogación con novación, se le facilitó por escrito a la parte actora simulaciones explicativas del importe de la cuota que pagaría al tipo de la cláusula suelo y se realizaron también simulaciones comparativas del importe de la cuota calculada al tipo del Euribor en vigor durante el año en el que se suscribió el contrato (año 2006).

Sin embargo, a continuación, puntualiza que 'Desafortunadamente, ante las prisas del demandante por formalizar el contrato de compraventa con subrogación, y el grado de confianza que a este respecto existía entre ambas partes en esas fechas, mi representada no tuvo la precaución de conservar gran parte de los escritos y documentos originados como consecuencia de la negociación, por lo que en este momento sólo puede aportar un documento de solicitud de operación de activo (Documento Nº 3 de la contestación).'

Con lo que, en este caso, no se aporta oferta vinculante. Así, la demandada pretende la equiparación del mentado documento n.º 3 a la misma, pero, con independencia de su denominación, el mismo no contiene la información suficiente a los fines indicados.

Y, por último, también en este caso se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo.

En definitiva, en el concreto supuesto que nos ocupa, se aprecia que las cláusulas analizadas, no son transparentes, por la concurrencia de los presupuestos que también valora la Sentencia del TS:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) Y, particularmente en el caso estudiado, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

DÉCIMO.-Ahora bien, y siguiendo el esquema de la STS de 9/05/2013 , para que proceda expulsarlas del mercado por la vía de la legislación de condiciones generales de la contratación , la LCGC requiere que sean perjudiciales para el adherente y contrarias a la propia Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva.

Así, el tenor del 8.1 LCGC prevé que 'serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.'

Por lo tanto, procede nuevamente la cita de la STS 9/05/2013 : '231. Tratándose de condiciones generales en contratos con consumidores, el artículo 8.2 LCGC remite a la legislación especial.

El análisis de las normas transcritas permite concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:

a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario-.'

Ya hemos razonado que las condiciones generales impugnadas han sido predispuestas para ser incorporadas a pluralidad de contratos.

Sin embargo, en cuanto a su ponderación, recuérdese '256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.'

Ahora bien ( 264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-)del tenor de las cláusulas valoradas, se deduce que se cubre el riesgo derivado de la posible oscilación para la entidad bancaria, pero no para el consumidor, con lo que cabe llegar a idéntica conclusión que la alcanzada en el párrafo 264 de la STS de 9/05/2013 ' Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.'

Otro aspecto a considerar es la información conferida al momento de la firma por el Sr. Notario. No es tal la información apta para cumplir el doble filtro de transparencia, de acuerdo a la STS de 9 de mayo de 2013 . Pero es más, recientes resoluciones del Tribunal Supremo han descartado que tal lectura por el Notario suponga el cumplimiento de los deberes informativos por la entidad bancaria.

UNDÉCIMO.-Como se ha indicado en el primer Fundamento de Derecho, el actor suplica sentencia con pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula cuestionada.

A este respecto, en efecto, debe recordarse que la nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de las cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia.

DUODÉCIMO.-Como pretensión accesoria, se suplica sentencia de condena a la devolución de las cantidades cobradas en función de la cláusula cuya nulidad se declara en la presente resolución.

Frente a tal petición, la demandada se opone.

A este respecto procede la cita de la STS de 9 de mayo de 2014 y la SAP de Madrid, Sección 28ª, de 26 de julio de 2013 .

Consecuentemente, además de haberse de estar a tales resoluciones y decisión de la demandada, consecuencia de la Sentencia de 26 de julio de 2013 de la SAP de Madrid, Sección 28ª, en los autos de Juicio Ordinario N.º 177/2011 del Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Madrid, en relación con la STS de 9 de mayo de 2013 , la cuestión litigiosa se constriñe a si el pronunciamiento de nulidad solicitado en la demanda implica, además del pronunciamiento declarativo de la misma, los efectos restitutorios propios del artículo 1303 Código Civil .

DECIMOTERCERO.-Nos encontramos ante una cuestión jurídicamente compleja que ha llevado a distintos criterios interpretativos.

A favor de la restitución de cantidades se han algunas Audiencias Provinciales- Álava, Cuenca-. En contra, se han pronunciado al menos, el JM 9 de Barcelona, el JM 2 de Madrid, JM 1 Murcia, la AP de Cáceres , AP de Alicante y AP Madrid (sección 28ª). En su mayoría, han sido alegadas, cuando no reproducidas, por las partes en sus escritos alegatorios finales, por lo que la reseña más amplia de las mismas o la cita de sus fechas parece ociosa.

El origen de la polémica viene sin duda marcado por el pronunciamiento de la STS 9-5-13 en relación con la irretroactividad de la sentencia, cuyo fallo se pronuncia así: ' No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'

Debe recordarse, por lo tanto, que la fundamentación jurídica de la citada sentencia parte de que la acción ejercitada era de cesación, que se proyecta ad futurum- artículo 53 TRLCU y 12 LCGC-. Asimismo se expone que los efectos generales de la nulidad son los de borrar los rastros del negocio jurídico en línea general con lo dispuesto por el artículo 1303 del código civil , efecto que también se produce en la nulidad de las cláusulas abusivas - ver STJUE 21.3.13 -; sin embargo, continúa afirmando - a modo ejemplificativo- que el ordenamiento jurídico permite limitar la retroactividad de las resoluciones, y que los tribunales - así el TC o el propio TS en sentencia de 13 de marzo de 2012 - han utilizado dicha facultad moderadora.

DECIMOCUARTO.-Tal y como expone la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Pontevedra, de 17 de diciembre de 2013 : 'La sentencia, por tanto, resuelve definitivamentesobre su ámbito de aplicación: no afecta a situaciones definitivamente resueltas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada - lo que no deja de resultar obvio-, ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.

Desde esta perspectiva, las razones para adoptar el pronunciamiento del Tribunal Supremo son evidentes:

Firmeza del pronunciamiento. Debe tenerse presente que el incidente de nulidad de actuaciones recientemente resuelto fue intentado por dos de las tres entidades financieras codemandadas- dicho sea de paso, la hoy demandada Novagalicia Banco SA no formuló incidente de nulidad de actuaciones de forma autónoma y aprovechó indebidamente el traslado de los incidentes interpuestos para elaborar el suyo propio, lo que sirvió únicamente para que fuera tenido en cuenta en cuanto sirviera para reforzar los motivos de nulidad invocados por los otros dos codemandados-. Lo que importa, a nuestros efectos, es que esa limitación de efectos de la nulidad no pende, tampoco, de recurso extraordinario de ninguna clase, pues AUSBANC CONSUMO no formuló incidente excepcional de nulidad de actuaciones como paso previo al recurso de amparo constitucional en relación con dicho pronunciamiento limitativo del alcance de la retroactividad. En suma, el pronunciamiento gustará o no, será susceptible de todas las críticas que se quieran formular desde el punto de vista doctrinal, pero sólo a efectos dialécticos. Pretender discutir si dicho pronunciamiento vulnera las normas sobre la retroactividad o la tutela judicial efectiva, desde un órgano de instancia, se nos antoja inaceptable.

La resolución del TS es jurisprudencia. Es cierto, como afirman algunas resoluciones, que el juez está vinculado tanto o más a la ley que a la jurisprudencia. Pero tal pronunciamiento se ha de matizar; con criterio general, es jurisprudencia la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al aplicar el sistema de fuentes del derecho - artículo 1.6 Cciv-, y que tal función es meramente complementadora del ordenamiento jurídico; pero si el Tribunal Supremo, en cualquiera de sus Salas, aborda en Pleno una determinada cuestión es con la intención de fijar doctrina jurisprudencial sin necesidad de esperar a una segunda sentencia en el mismo sentido. Basta ver el acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2012- BOE 24-10-12- de reparto de asuntos para 2013 donde, respecto a la Sala Primera, se dice: 'la Sala en Pleno será convocada por el Presidente cuando se considere necesario que la deliberación sobre un asunto se lleve a cabo por todos los Magistrados, atendiendo a la función unificadora y de creación de doctrina jurisprudencial que incumbe al Tribunal, en cuyo caso se designará un ponente de entre los Magistrados de la Sala, comenzando por el más moderno y siguiendo el orden inverso de antigüedad o designación como Eméritos o Suplentes para ulteriores señalamientos del Pleno. Asimismo, cualquier Magistrado podrá instar al Presidente la convocatoria de la Sala en Pleno para la resolución de un recurso del que sea ponente o conozca su Sección. En el caso de que el Presidente acuerde que se reúna la Sala en Pleno, se mantendrá la ponencia asignada. Forman parte de la Sala en Pleno todos los Magistrados de la Sala Primera'. Huelga decir que, en mi opinión, un recurso de casación articulado frente a las sentencias de las Audiencias Provinciales que están interpretando en sentido contrario la sentencia de Pleno dictada sobre la base del artículo 477.3 Lec - infracción de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo- tiene altas posibilidades de ser estimado. Generar euforia colectiva o expectativas al consumidor de que la restitución de cantidades es viable supone, a mi juicio, un empeño voluntarista, sujeto a que las entidad financieras afectadas por esta resolución decidan no recurrir las sentencias de instancia o apelación, y cercena de plano la razón de fondo expresamente invocada por el Tribunal Supremo para limitar la retroactividad: razones de seguridad jurídica, que es un valor constitucional a tener en cuenta en la aplicación del derecho, y que está siendo ampliamente cuestionado por la dispar interpretación de los tribunales españoles. Es cierto que hay presentados recursos de casación contra otras sentencias dictadas por otros órganos jurisdiccionales en relación con acciones colectivas interpuestas contra determinadas cláusulas suelo de la misma y otras entidades bancarias - así, contra la SAP Madrid, sección 28ª, de 26-7-2013 , ponente Sr. García García, pleito en que fueron parte OCU vs BBVA y Banco Popular-, pero de lo que no existe duda es de que, establecidos determinados criterios de nulidad por falta de transparencia en relación con las cláusulas que efectivamente fueron examinadas en la presente acción colectiva - y lo fueron las cláusulas suelo de Novagalicia Banco SA-, y cumplido por dicha entidad bancaria el pronunciamiento propio de la acción de cesación- el cese en la utilización-, el pronunciamiento sobre la restitución de cantidades efectivamente satisfechas resulta improcedente.

En la interpretación de dicha sentencia, no puede tomarse la parte por el todo, ni los supuestos ejemplificativos como motivos autónomos de aplicación ad casum.Es un pronunciamiento recurrente de las sentencias que se apartan de la doctrina jurisprudencial el manifestar que una reclamación de cuantía ínfima no altera el orden público económico; a mi juicio, dichas resoluciones están obviando que esa eventual alteración es sólo uno de los elementos que tiene en cuenta Tribunal Supremo para tomar su decisión, afectante a todos los pagos realizados en virtud de las cláusulas afectadas por la sentencia, pero en ningún modo autoriza a los tribunales de instancia a valorar si, en cada acción individual, alguno o algunos de los tenidos en cuenta son concurrentes para poder alterar el resultado del mismo. En todo caso, el argumento utilizado es fácilmente reversible, pues si se incentiva la restitución de cantidades en todos los contratos de préstamo con cláusulas suelo realizados antes del 9 de mayo de 2013, la suma de todos esos procesos obviamente sí repercutirá en el orden público económico.'

En todo caso, procede volver a reiterar la cita de la SAP de Madrid, Sección 28ª, de fecha 26 de julio de 2013 :'No obstante, destaca la citada sentencia del Tribunal Supremo la posibilidad de limitar la retroactividad de la declaración de nulidad, singularmente cuando se trata de la conservación de los efectos consumados, y añade que el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad dado que la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad ( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 ).

La limitación de la eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad se basa en que los efectos de ésta no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE )-, y a tal efecto cita el Alto Tribunal (292) la STJUE de 21 de marzo DE 2013 , RWE Vertrieb, cuyo apartado 59, dispone que '[.] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves'.

En consecuencia, de lo expuesto se desprende que la limitación de los efectos de la nulidad no viene determinada por el tipo de acción que se ejercite, individual o colectiva, sino por la necesidad de garantizar la seguridad jurídica, partiendo de la existencia de relaciones establecidas de buena fe, y de la necesidad de evitar el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico.

Estos trastornos no derivan, como hemos señalado, del tipo de acción, sino de la proyección que tiene la doctrina jurisprudencial sobre una multitud de contratos en los que se han empleado este tipo de cláusulas . No hay que olvidar que se trata de una sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que analiza en profundidad los problemas derivados de las cláusulas suelo (aunque en determinadas circunstancias incluso una sola sentencia - sea o no del Pleno - puede tener valor vinculante como doctrina jurisprudencial, como señala la STS de 9 de mayo de 2011 ; RJ 2011, 3850).

De este modo, concluye el Tribunal Supremo que no procede reconocer efectos retroactivos a la declaración de nulidad de las cláusulas controvertidas y, en consecuencia, no afecta a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia.'

En definitiva, la sentencia del TS es una resolución que constituye doctrina jurisprudencial y afecta por entero a las cláusulas aquí examinadas, dejando intactas las anteriores a su dictado y obligando al cese en la utilización de las siguientes, lo que supone la estimación parcial de la demanda.

Tal estimación parcial de la demanda se constriñe a la declaración de nulidad de la cláusula conforme a lo acordado en la STS de 9 de mayo de 2013 .

A este respecto, los efectos de esta declaración han de referirse a la fecha de la interpelación judicial, puesto que, a tal fecha, ya había recaído tanto la mentada sentencia como el auto aclaratorio de la misma.

Así, desde que la entidad es emplazada, es consciente que no ha cumplido con los controles de transparencia, a la luz de la STS de 13 de mayo de 2013 y la SAP de Madrid, Sección 28ª, de fecha 23 de julio de 2013 , y, no obstante ello, continúa aplicando la cláusula y obligando a la parte a litigar.

DECIMOQUINTO.-Solicita asimismo la representación de DON Jesús Y DOÑA Melisa la condena al abono de intereses; a este respecto, teniendo en cuenta que los demandados vienen obligados al pago de las demás cantidades reseñadas y dada la pretensión de la demandante, resultan aplicables los artículos 1101 C.C . y 1108 C.C ., desde la fecha de la interpelación judicial, y según se hayan cobrado las cantidades en exceso y también ha de abonar los intereses a partir de la sentencia ya que resulta aplicable el art. 576 LEC .

DECIMOSEXTO.-En cuanto a las costas, resulta de aplicación el art. 394 LEC , que estipula como criterio general para su establecimiento, el del vencimiento. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, además de estimarse parcialmente la demanda, surge seria duda de derecho al existir múltiples y contradictorias resoluciones judiciales en supuestos en que se ejercita la acción que nos ocupa. De ahí que no se deban imponer a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada porDON Jesús Y DOÑA Melisa , frente aCAIXA D `ESTALVIS DEL PENEDÉS, y, en su consecuencia:

DECLARO:la nulidad de la estipulación que establece, en el contrato del que se deriva la presente demanda, el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un suelo del 3% y de un techo del 19%.

CONDENOA LA DEMANDADA A eliminar la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés aplicable -cláusula suelo- del contrato de préstamo objeto del litigio.

Y CONDENO A CAIXA D `ESTALVIS DEL PENEDÉS a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula, y sus intereses DESDE LA FECHA DE LA INTERPELACIÓN JUDICIAL.

Y ABSUELVO A CAIXA D `ESTALVIS DEL PENEDÉS de los demás pedimentos formulados en su contra.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, llévese el original al Libro correspondiente y testimonio a las actuaciones.

EN VIRTUD DE LO DISPUESTO EN EL ART. 150 LEC , POR LA PRESENTE ACUERDO: LA NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN AL BANCO DE ESPAÑA, Y EN CONCRETO A La Dirección General de Regulación y Estabilidad Financiera del Banco de España.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que habrá de interponerse ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación. ( art. 457 LEC ).

De conformidad con lo dispuesto en la DISPOSICIÓN ADICIONAL 15ª, PUNTO 6 Y 7 y la DISPOSICIÓN FINAL de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; SE INDICA la necesidad de constitución de depósito para recurrir la presente resolución; y el cumplimiento de lo preceptuado en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

La interposición de recursos precisará la consignación como depósito de 50 € en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo:

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública, doy fe en Madrid.