Sentencia Civil Nº 27/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 552/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00027/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000552/15

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a veinticinco de enero de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 942/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 552/15, entre partes, como apelante y demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 DE LUGONES, representada por la Procuradora Doña Margarita Roza Mier y bajo la dirección del Letrado Don Diego Cueva Díaz y como apelados y demandados DON Urbano , representado por la Procuradora Doña Paz Richard Milla y bajo la dirección del Letrado Don Juan Luis Sánchez López y VERTICAL TRATAMIENTOS Y APLICACIONES, S.L.,incomparecida en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintitrés de octubre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita Roza Mier, en la representación que tiene encomendada, se condena a la entidad 'Vertical Tratamientos y Aplicaciones, S.L.', al pago de 7.470,4 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y hasta la presente sentencia y desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC , absolviendo al Sr. Urbano de las pretensiones ejercitadas en su contra.

En cuanto a las costas procesales, no se hace imposición de las mismas a ninguna de las partes, salvo las ocasionadas al Sr. Urbano , que se imponen a la parte actora.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº NUM000 de Lugones y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora no pone en entredicho la conclusión a la que llegó el juzgador de instancia en su sentencia, en orden a determinar la cuantía a resarcir derivada de los defectos constructivos, y según las conclusiones del informe emitido por el Sr. Perito de designación judicial. De lo que disiente es de la absolución del Arquitecto Técnico, Sr. Urbano , que en unión de la entidad promotora había sido demandado, y que se produjo en base a considerar que la acción frente al mismo dirigida había quedado prescrita en razón al transcurso del plazo bianual al que se refiere el art. 18-1 de la LOE .

La apelante señala que no ha existido dicha prescripción, y ello en base a que el plazo prescriptivo se había interrumpido habida cuenta de las reclamaciones dirigidas a la Promotora, con la que el referido codemandado estaría unido por vínculos de solidaridad propia, no impropia como se había señalado en la recurrida y, siendo ello así, le sería de aplicación el art. 1.974 del CC en cuanto dispone que la interrupción de la prescripción respecto de un acreedor o deudor solidario afecta a los demás, invocando numerosas resoluciones que así lo han entendido, alguna de ellas de esta misma Sala.

Continúa afirmando que la sentencia recurrida se basa en la doctrina contenida en sendas sentencias del TS de 16 de enero y 23 de octubre de 2.015 , mas en cualquier caso posteriores a la interposición de la demanda, por lo que su aplicación al caso enjuiciado iría contra el principio de seguridad jurídica ( art. 9-3 de la CE ).

Por otro lado, alega la recurrente que los daños producidos tendrían la naturaleza de continuados, por lo que entiende que su producción habría de extenderse hasta el mes de agosto de 2.013.

Ya en orden al fondo, afirma que aún cuando en su contestación señaló que su actuación se había limitado al tejado y retejado del edificio y montaje y desmontaje de una plataforma elevadora, y en lo demás existiría una falta de legitimación pasiva, lo cierto es que había asumido la dirección de la ejecución de toda la obra, y así podía deducirse de la documental, así el certificado final.

El apelado señaló en cuanto a la prescripción que la solidaridad existente sería la impropia, por lo que los requerimientos a la promotora Vertical no le afectarían, y ello con independencia de las sentencias antes citadas, por cuanto había sido con anterioridad criterio jurisprudencial. En cuanto al carácter continuado de los daños, señaló que ha de diferenciarse entre éstos y los daños permanentes o duraderos, como sería el caso enjuiciado, por lo que el plazo de prescripción comenzaría a correr desde que el agraviado tuvo conocimiento del mismo (art. 1.968-2º). En cuanto al fondo, y en el caso de entender que la acción no estuviere prescrita, señaló en primer lugar que sólo fue contratado para el retejado del edificio y montaje y desmontaje de una plataforma elevadora, y que de todos los defectos señalados en el informe pericial no hay ninguno referido al retejado y, en otro caso, los defectos son de mero remate, y por ello ajenos a su responsabilidad, y únicamente del contratista.

SEGUNDO.-Comenzando por la prescripción, es lo cierto que por la Comunidad actora se realizaron diversas reclamaciones a la entidad promotora Vertical, las últimas de ellas, y además con referencia a la cubierta, en el año 2.014, unos meses antes de la presentación de la demanda, por tanto, la solución ha de venir dada por la naturaliza de la solidaridad entre promotor y demás intervinientes en el proceso constructivo, pues de considerarla propia es obvio que no procedería aplicar aquél instituto, ya que la interrupción de la prescripción sobre la entidad Vertical produciría sus efectos frente al codemandado. De ser considerada solidaridad impropia, no ofrece discusión ni lo han puesto las partes en entredicho, que dicha interrupción respecto de la Promotora en nada afectaría al Sr. Urbano .

A esta cuestión se ha referida la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3-11-2.015 , que recoge la doctrina existente al respecto anterior y posterior a la sentencia del Pleno del TS que cita la recurrida, señalando lo que sigue: 'Dispone el art. 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación que las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.'.

Ya la Junta General de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo de 2.003, adoptó el acuerdo no jurisdiccional que se transcribe: ' El párrafo primero del artículo 1.974 del Código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente'.

El precitado acuerdo, sin embargo, no solventó de forma definitiva el debate que latía, especialmente a raíz de la individualización de responsabilidades acometida por la LOE art. 17.2: ' La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley , se deba responder, en torno a la catalogación como propia o impropia de la solidaridad que rige entre los agentes de la edificación, y solo en los supuestos en los que la doctrina jurisprudencial la conceptuaba como solidaridad impropia se negaba que los efectos de la interrupción de la prescripción frente a uno de los responsables se extendieran a los demás.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 30 de enero de 2.008 , calificó como impropia -aunque en el ámbito del art. 1.591 del Código civil - la solidaridad que media entre los agentes intervinientes en el proceso de construcción, agentes que, según la resolución, 'No están relacionados entre sí por vínculos de solidaridad legal o contractual propia. La solidaridad no existe antes del juicio, la crea la sentencia por razones de protección al dañado cuando la conducta de varios partícipes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se han podido cuantificar las cuotas de contribución. Es lo que la jurisprudencia de esta Sala llama solidaridad impropia en contraposición a la legal o propia, de la que resulta una responsabilidad 'in solidum' de todos ellos'.

También la sentencia de esta Sección de 31 de mayo de 2.013 consideró como 'más que discutible' la eficacia de las reclamaciones dirigidas al promotor de la obra para interrumpir la prescripción de las acciones frente al Arquitecto, Aparejador y Constructora, porque 'nos encontraríamos ante un supuesto de 'solidaridad impropia', siendo aplicable el criterio mantenido por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su acuerdo no jurisdiccional de 27 de marzo de 2.003 plasmado en sentencias de 27 de junio de 2.006 , 28 de mayo y 19 de octubre de 2.007 '.

Aun así, un buen número de resoluciones judiciales, singularmente en los supuestos de implicación de la figura del Promotor, se ha venido mostrando reticente a estimar como solidaridad impropia, a efectos de responsabilidad, el vínculo que une a los partícipes en los procesos constructivos, especialmente al abrigo del tenor del último inciso del artículo 17.3 de la LOE , que proclama la responsabilidad solidaria del promotor con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción. Tal principio, que opera 'en todo caso', determina, según esta segunda línea doctrinal, que la solidaridad entre los partícipes en los procesos constructivos, por su origen legal, deba conceptuarse como propia.

Sin embargo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2.015 ha dirimido definitivamente la controversia, al menos en lo concerniente a la ineficacia, frente a los demás agentes de la edificación, de los actos de interrupción de la prescripción practicados frente a la Promotora.

Señala al respecto la referida resolución que: 'La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007 - es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y sólo cuando aquélla no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo de 1.997 ; 21 de mayo de 1.999 ; 16 de diciembre 2.000 ; 17 de julio 2.006 )'.

Y concluye la misma sentencia: 'En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2.003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del Promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor, que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17.3), aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012 ).'.

Así pues, los actos de interrupción de la prescripción realizados frente a la empresa promotora, como es el caso que se enjuicia, no despliegan tal efecto interruptivo en relación con los demás intervinientes en el proceso constructivo, respecto de los cuales, conforme a lo expuesto, debe reputarse prescrita la acción ejercitada en la demanda.

Las consideraciones expuestas resultan aquí aplicables y si bien no se niega que el criterio adoptado por este Tribunal, entre otras, en la sentencia de 15-4- 2013 había sido favorable a la solidaridad propia, ello no empece ahora a su variación en orden a la doctrina contraria que ha venido avalada por la sentencia antes citada del Alto Tribunal, y ya transcrita en la recurrida y ahora reiterada, que en unión de otra posterior fue aplicada por el juzgador de instancia, y sin que resulte de recibo la alegación de resultar la misma posterior a la interposición de la demanda, pues es obvio que la Jurisprudencia en cuanto a la naturaleza de no ser fuente de derecho no puede tener el mismo tratamiento que la ley a los efectos pretendidos, siendo así que, como se ha visto, el criterio adoptado por dicho Alto Tribunal ya venía manteniéndose. Además, el ejemplo en el que se basa la recurrente se refiere a un asunto que nada tiene que ver con el enjuiciado.

Siendo ello así, y como quiera que tampoco parece aceptable la cuestión alegada respecto a los daños continuados, cuando los efectos de ellos derivados se han mantenido en el tiempo, y si se ha podido producir una agravación de ellos, básicamente filtraciones o humedades, ello dimana de la lógica consecuencia de su falta de reparación o reparación inadecuada, es por lo que el recurso no puede prosperar.

TERCERO.-Finalmente, y en cuanto al pronunciamiento de la sentencia que condenó a la actora y ahora recurrente al abono de las costas de su demanda formulada frente al Sr. Urbano , la misma interesó de modo subsidiario su no imposición invocando dudas de hecho o jurídicas, alegación que en función de lo expuesto en el segundo fundamento de la presente resolución la Sala comparte, estimando que ha de hacerse uso de la facultad excepcional de su no imposición, conforme autoriza el art. 394-1-1º 'in fine' de la LEC .

En consecuencia, tampoco procede pronunciamiento condenatorio respecto de las de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº NUM000 de Lugones contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de octubre de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, resolución que se REVOCAen el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio en costas, declarando en su lugar su no imposición.

Se confirma en lo demás la recurrida.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.