Sentencia Civil Nº 27/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 539/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00027/2016

S E N T E N C I A nº 27

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a ocho de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 319/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 9 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 539/2015, entre partes, de una, como parte demandada apelante, la entidad CATALUNYA BANC SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO y asistida por el Abogado D. CARLOS GARCÍA DE LA CALLE; y de otra, como parte actora apelada, D. Diego , Dª. Catalina y D. Fernando , representados por el Procurador de los Tribunales D. SANTIAGO BARBER CARDONA y asistido por el Abogado D. JAIME SAURINA CASTELL.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrado Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 9 de PALMA DE MALLORCA, se dictó Sentencia nº 126 con fecha 1 de septiembre de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Diego , Dña. Catalina y D. Fernando contra CATALUNYA BANC S.A., declarando la nulidad de las órdenes de contratación de obligaciones subordinadas objeto de estos autos y condenando a la demandada a devolver a los actores la suma de 16.719¡86 euros, más sus intereses legales desde la interposición de la demanda.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.

SEGUNDO.-Que la expresada Sentencia fue recurrida en Apelación por la parte demandada y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 3 de febrero de 2016, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso de Apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de juicio ordinario sobre declaración de nulidad contractual y reclamación de cantidad o, subsidiariamente, de indemnización de daños y perjuicios, por parte de D. Diego , Dª. Catalina y D. Fernando , contra la entidad 'Catalunya Banc, SA', en suplico de que se 'dicte en su día sentencia en la que se declare la nulidad de las órdenes de contratación y adquisición de las obligaciones subordinadas o, subsidiariamente, la responsabilidad por el incumplimiento de los deberes legales de información, conflicto de intereses o la negligencia de la demandada y, en cualquiera de ambas, condene a la demandada a devolver a los actores la cantidad de DIECISÉIS MIL SETECIENTOS DIECINUEVE EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (16.719,86 Euros), conforme las bases establecidas en el último apartado de la fundamentación jurídica de esta demanda, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta la, en su caso, Sentencia estimatoria y los legales más dos puntos hasta el día de su completo pago con expresa imposición a la demandada de las costas del juicio', fue contestada y negada por la demandada; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia, a 1 de septiembre de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Diego , Dña. Catalina y D. Fernando contra CATALUNYA BANC S.A., declarando la nulidad de las órdenes de contratación de obligaciones subordinadas objeto de estos autos y condenando a la demandada a devolver a los actores la suma de 16.719¡86 euros, más sus intereses legales desde la interposición de la demanda.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de 'Catalunya Banc, SA', alegando la inexistencia de nulidad y/o anulabilidad por error en el consentimiento, e inexistencia de vínculo contractual entre las partes; la infracción de los arts. 216 y 128 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e infracción del art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito; e insistiendo en la falta de legitimación activa al carecer de acción ' ad causam', por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos; la inexistencia de error por la entrega de toda la documentación legalmente exigida, E inexistencia de incumplimiento alguno por parte de la demandada, o de infracción de la Ley del Mercado de Valores o normativa básica sectorial alguna, a efectos de haber cumplido con la entrega en la información precontractual, al momento de la infracción contractual y con posterioridad a éste (información post-contractual); que la parte actora ha actuado contrariamente a la buena fe, y de sus actas propios se deduce la confirmación tácita de la inversión; que la demandada no asesoró en la contratación del producto; por todo lo cual interesa que se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso revoque la de instancia, absolviendo a la entidad de todos los pedimentos, con expresa imposición de las costas en la instancia a la parte actora.

La representación procesal de los co-demandantes se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que concurre error en el consentimiento, debido a la falta de información escrita sobre el producto y sus riesgos; que la alegación segunda de contrario constituye una cuestión nueva, lo que infringe los arts. 412 y 456.1 de la LEC , y no son hechos controvertidos; que la parte actora está legitimada activamente para interponer y dirigir el presente procedimiento frente a la entidad demandada, por todo lo cual interesa que se desestime el recurso de Apelación presentado por la entidad demandada, con imposición de las costas.

SEGUNDO.-Sobre la cuestión primera integradora del recurso (inexistencia de error como vicio del consentimiento, a modo de adelanto, se dan por reproducidos, por acertados, los datos expuestos por el Juzgador de instancia en la resolución impugnada, relativos a las acciones ejercitadas a las adquisiciones de deuda subordinada por valor de 7.500,- Euros y de 30.000,- Euros, mediante órdenes de fechas 26 de noviembre y 24 de diciembre de 2007, a las precedentes de obligaciones subordinadas de la 7ª emisión (3.000,- Euros a 11 de enero; 3.000,- Euros a 12 de enero, y 30.000,- Euros, a 13 de enero de 2005), al canje por acciones, por valor de 57.019,28 euros al Fondo de Garantía de Depósitos, a los intereses percibidos (20.150,67 Euros, con más el 4% sobre el capital invertido y a la pérdida en parte del mismo, y los subjetivos de la edad de los actores -87, 81 y 51 años respectivamente), de su condición de pensionistas y minusválido y con pensión de invalidez (f. 81 a 84), los cuales tienen un perfil altamente conservador y la inversión de este producto no era la conveniente ni idónea, y, a falta de información escrita, e insuficiente la verbal, lo que les hicieron incurrir en error invalidante, a modo de vicio del consentimiento; esencial y excusable, en este caso, en los actores, que muy difícilmente y con mera firma, podían asumir el contenido de los documentos ni dar conformidad a los mismos.

Y resulta clarificador, a los mismos efectos, que la entidad demandada renunciase a los interrogatorios de los actores, restando oportunidad de advertir sus capacidades y conocimientos, sobre todo financieros; y, sospechoso, que no procurase la comparecencia del testigo Sr. Nicolas , empleado de la sucursal 0680.

A falta de experiencia y de conocimientos de los actores, la demandada no dio clara y suficiente información sobre el producto naturaleza riesgos, siquiera para el adecuado traslado desde otras cuentas o libretas, en la fase precontractual, ni les entregaron folletos (salvo documento 25 -f. 211 a 237-) ni otros documentos explicativos salvo las órdenes de compra, ni la periodicidad durante el desarrollo del contacto del que la información iba referida a un valor de inversión mantenido al 100% sobre la cotización de la deuda subordinada, a los fines de aparentar seguridad, solvencia y alta rentabilidad. No obstante, las obligaciones subordinadas son un producto arriesgado y complejo, y de difícil autorización y recolocación, y los actores eran desconocedores del funcionamiento de los mercados financieros, y confiaron en los comercializadores de la demandada, y los actores firmaron las órdenes de compra con total desconocimiento del producto y sus riesgos; y tanto éstas como el folleto ofrecían información insuficiente sobre el producto y sus riesgos -se insiste-.

Ítem más, constan documentales de información fiscal sobre el mantenimiento del importe nominal de los títulos al 100,001% (f. 174 a 189 de autos). Y resulta clarificadora la testifical de la Sra. Nicolasa , ex empleada de la entidad demandada y que atendió personalmente a los actores, quien manifestó que ' al principio no estaba formada'(para colocar subordinada), que 'al final con catálogos', que 'las subordinadas tenían información contradictoria', que 'se ofrecían como segura totalmente', que 'no sabía de su complejidad, sí cuando el MIFID', que 'al principio los oferentes eran licenciados en Económicas y al final los empleados no entendían este producto', que 'los actores eran conservadores y muy prudentes, y no hubieran contratado si no obtuviesen intereses, o pérdidas', que 'antes no se pedía perfil ni estudios (idoneidad) para este tipo de producto'; que 'al final recibía muchas presiones para vender este producto'; que 'fueron otros empleados los que vendieron las subordinadas a los actores'; que 'las subordinadas daban un poco más que las IPF'; que 'los documentos consistían en un contrato y un anexo con condiciones generales, que a veces no firmaba el cliente'; que 'el folleto informativo tampoco salía automáticamente, pero sí la orden de compra'.

En el mismo sentido, sobre falta de información y perfil de actor y riesgos, error invalidante, las Sentencias de esta Sala de fechas 28 de diciembre , 17 de diciembre , 12 de noviembre , 20 de octubre , 22 de enero de 2015 ; de 27 de octubre de 014 y STS de 30 de junio de 2015 ; y SAP Baleares, Sec. 3ª de 22 de abril de 2014 , 20 de mayo de 2014 y 11 de diciembre de 2013; entre otras muchas, cuyo contenido se da por reproducido, y por aplicable al supuesto de autos.

TERCERO.-Así pues, la infracción denunciada, de los arts. 216 y 218 de la LEC , y del art. 49.2 de la Ley 9/2012 , no puede ser objeto de estudio al resultar cuestión nueva, siendo que siempre se ha defendido la voluntariedad del canje o la oferta del FGD y se excepciona la falta de legitimación activa, siendo que la condena queda determinada por el diferencial correspondiente; y ello salvo que hubiese sifo fijado como hecho controvertido en el acto de la audiencia previa o se infringieron los principios de contradicción, de audiencia y de defensa; pues establece el art. 216 de la LEC que: 'Principio de justicia rogada: Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

Es constante jurisprudencia del TS y del TC en el sentido de que las resoluciones de los Tribunales deben ajustarse alas peticiones de las partes derivadas de los hechos expuestos por las mismas, sin que pueda ser considerado vicio de incongruencia el que se dé a los hechos una calificación jurídica distinta, señalándose en la STC de 5 de mayo de 1982 que: 'los Tribunales no tienen ni necesidad ni obligación de ajustarse, en los razonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos, a las alegaciones de derecho de las partes, y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos'. Tampoco se grava al tribunal con el deber y la responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponde al caso. Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela. Esta inspiración fundamental del proceso -excepto en los casos en que predomina un interés público que exige satisfacción- no constituye, en absoluto, un obstáculo para que, como se hace en esta Ley, el tribunal aplique el Derecho que conoce dentro de los límites marcados por la faceta jurídica de la causa de pedir ( SAP Baleares, Sec. 5ª, de 14 de marzo de 2006 ). Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes. El principio dispositivo consagrado en este artículo supone únicamente que los tribunales están limitados por las aportaciones de hechos, pruebas y alegaciones de las partes.

Son las partes quienes delimitan el ámbito de la controversia sobre el que deben resolver los órganos jurisdiccionales - ne eat iudex ultra petita partium- (arts. 399.1, 412.2 y 426 en relación con el art. 218.1), y en relación con los arts. 405, 409, 412.1 y 2, 426.1,2, 428.1, 433, o en su caso los arts. 443 y 456.1 por el que: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

El recurso de apelación es de cognición plena o recurso de plena jurisdicción permite una revisión total de la sentencia apelada, con la única limitación de los puntos de disconformidad señalados por cada parte; sin que sea posible introducir cuestiones nuevas o ejercitar pretensiones modificativas, con prohibición de la reforma peyorativa y plena facultad del Tribunal para valorar las pruebas sin impedimento alguno. Tiene, además, efectos suspensivos de la producción de la cosa juzgada formal.

Como señala la sentencia de 18 de mayo de 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -pendente apellatione nihil innovetur-'. Como también dijo el TS, 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra LEC, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación, sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas (S 30 de enero de 2007) ( STS 30 de octubre de 2008 , cuestiones nuevas).

CUARTO.-El canje de las obligaciones subordinadas por acciones devenía obligatorio a tenor de las pérdidas continuadas, y estaban legitimados los actores pues aquél no convalida los negocios jurídicos de adquisición de deuda subordinada, sino mera consecuencia de la nulidad encadenada del negocio jurídico anterior.

Véanse las aceptaciones de oferta de adjudicación de acciones (f. 320 a 328 de autos) y la liquidación (f. 330), y retenciones (f. 332 a 357) a 19 de junio de 2013.

En el mismo sentido y finalidad, las Sentencias de esta Sala de fechas 17 de diciembre , 12 de noviembre , 20 de octubre , 30 de septiembre (Auto ), 22 de enero de 2015 ; de la Sec. 4ª de fechas 7 de septiembre y 16 de enero de 2015 ; de la Sec. 3ª de fechas 5 y 26 de marzo , y 16 de abril de 2015 ; y del TS de 17 de junio de 2010 ; entre otras; cuyo contenido es aplicable al presente supuesto.

QUINTO.-Los rendimientos percibidos y la venta, como mal menor, de la deuda subordinada en modo alguno significan conformidad con el producto adquirido, ni supone ir contra los propios actos que hay que estar a la información verbal ofrecida al momento de contratar; ni lo supone el canje al FGD, ni la existencia de liquidaciones positivas y/o negativas.

En el mismo sentido las Sentencias de esta Sala de fechas 17 de diciembre , 12 de noviembre , 20 de octubre de 2015 , y de 22 de enero de 2015 ; de la Sec. 4ª de 7 de septiembre y 16 de enero de 2015 ; y de la Sec. 3ª de 5 y 26 de marzo , y de 16 de abril de 2015 ; entre otras; cuyo contenido se da por reproducido, y aplicable al supuesto presente.

SEXTO.-Resulta chocante que, invocada la no vinculación por un contrato de asesoramiento no obstante la demandada procuró convencer a los actores para que trasladasen sus ahorros y obtener las órdenes de compra de deuda subordinada, de forma rápida, lo que va más allá de las funciones de una mera comercializadora del producto con elevados riesgos, cuanto antes tenían los ahorros depositados en libretas de ahorro, depósitos a plazo fijo y en planes de pensiones garantizados (véanse los movimientos y saldos en 'Libreta Total' como f. 85 y 126; 'Libreta Familiar' como f. 86, Imposiciones a Plazo Fijo como f. 88 a 96 y 102 a 115, Depósito Estructurado como f. 97, Cuenta Multiplazo como f. 100 y 101, Libreta Multiplazo como f. 112 a 122, Plan de Ahorro Garantizado como f. 123 a 125 de autos que, si no fuese por la confianza depositada en los comercializadores de la demandada, los actores no tenían capacidad ni conocimientos financieros ni información, para decidir cabalmente el cambio de productos 'seguros' a las órdenes de compra de obligaciones subordinadas (f. 128 a 131 y 137), con escasísima información del tipo y contenidos antes reseñados, y en las propias libretas (f. 133 a 135 de autos).

En el mismo sentido las Sentencias de esta Sala de fechas 28 de diciembre , 12 de noviembre de 2015 ; de 27 de diciembre de 2012 ; entre otras.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Silvestre Benedicto, en representación de la entidad 'Catalunya Banc, SA', contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta Capital , en los autos Juicio ordinario nº 319/2014, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante-demandada las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.