Sentencia Civil Nº 27/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 621/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00027/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

MTG

N.I.G. 10203 41 1 2015 0000019

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000621 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VALENCIA DE ALCANTARA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000017 /2015

Recurrente: Florinda

Procurador: MARIA LOURDES ALVAREZ GARCIA

Abogado: MARIA LUISA TENA HIDALGO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Pascual

Procurador: ASUNCION PACHECO PONCIANO

Abogado: MANUEL GUISADO GUTIERREZ

S E N T E N C I A NÚM.- 27/2016

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 621/2015 =

Autos núm.- 17/2015 =

Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a veinticinco de Enero de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso núm.- 17/2015, del Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara, siendo parte apelante, la demandadaDOÑA Florinda , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Alvarez García,y defendida por la Letrada Sra.Tena Hidalgo, y como parte apelada, el demandante,DON Pascual , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Pacheco Ponciano, y defendido por el Letrado Sr.Guisado Gutiérrez.

Siendo parte elMINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara, en los Autos núm.- 17/2015, con fecha 23 de Octubre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 1.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Asunción Pacheco Ponciano en nombre y representación de Don Pascual contra Doña Florinda ; y se acuerda modificar las medidas que se fijaron por sentencia nº 20/11 dictada por este Juzgado en fecha 12 de mayo de 2011 donde se declaraba el Divorcio de los cónyuges y se acordaba entre otra medidas, como pensión de alimentos la cantidad de 100 euros, que debería abonar la Sra. Florinda a favor del hijo menor; quedando establecida la pensión de alimentos en la cuantía de 150 euros mensuales, que deberá abonar dentro de los cinco primeros día de cada mes en la cuenta designada a tal efecto. Manteniéndose todo lo demás, referente al incremento anual que experimentó el I.P.C. de dicha pensión el día 1 de enero y los gastos extraordinarios.

2.- Desestimar la demanda reconvencional interpuesta por Dª Lourdes Alvarez García en nombre y representación de Doña Florinda frente a Don Pascual , absolviendo a éste de las pretensiones en la misma formuladas.

Y sin hacer pronunciamiento sobre las costas...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandada, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día22 de Enero de 2016, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial del procedimiento se promovió a instancias del padre, demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio respecto a la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo menor y con cargo a la madre a fin para que se fijara en la cantidad de 300 € mensuales; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y desestimada la reconvención. Disconforme la representación de la parte demandada y reconvincente, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Error en la interpretación del Art. 775 LEC en relación a los Arts. 90 , 93 y 146 del Código civil . La Sentencia recurrida acuerda modificar la Sentencia de Divorcio en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo menor, incrementándola, fijando como nueva cantidad 150.-€ mensuales. Justifica la Sentencia esta modificación en base a que la cantidad fijada se hizo teniendo en cuenta la situación de la madre en el momento de fijarse y la situación actual.

Que en el momento de fijarse de manera definitiva la pensión de alimentos a cargo de la madre, esta ya estaba trabajando, en tanto que en la actualidad se encuentra en situación de desempleo, tal como consta acreditado, sin que perciba ningún tipo de prestación al haber extinguido la misma en abril de 2015, tal como consta igualmente acreditado. Así pues, de haber existido algún cambio sustancial lo ha sido en detrimento de la economía de la madre y no para mejorarla.

2º) Error en la aplicación del Art. 94 Código Civil en relación con la Sentencia de 26 de mayo de 2014 del Tribunal Supremo , según la cual 'Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto, cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.'

Que teniendo en cuenta este criterio, y habida cuenta que el padre trabaja como profesor de instituto, que cuenta por tanto con disponibilidad de tiempo y solvencia económica; que la madre por el contrario cuando trabaja lo hace en hostelería o en el comercio, y que además cuenta con menos ingresos económicos; que tal como se ha acreditado el régimen de visitas supone a la madre unos gastos a los que debe dedicar la casi totalidad de sus ingresos, procede la modificación del mismo al objeto de que ambos progenitores sufraguen los costes de manera equilibrada y proporcionada, estableciendo el régimen solicitado por esta parte en la demanda reconvencional.

3º) Que la Sentencia recurrida acuerda mantener la vigencia del Auto de 26 de mayo de 2011, por el que el Juzgado de Primera Instancia de Valencia de Alcántara acordó prohibir a la Sra. Florinda la salida del territorio nacional en compañía de su hijo, 'dadas las circunstancias y conflictos entre las partes'. Que la recurrente desconoce a qué circunstancias se refiere la Sentencia de Primera Instancia, pues tal alusión a las mismas sin concretarlas hace imposible formular alegaciones tendentes a rebatirlas.

Que es obvio que existen diversos procesos judiciales entre las partes derivadas del divorcio y posteriores solicitud de modificaciones. Ahora bien la existencia de diversos procesos ponen de manifiesto una mala relación entre ellos, pero no pueden justificar que sea el menor quien pague las consecuencias privándosele del derecho a mantener contacto con toda la familia materna en la misma medida en que tiene derecho a tener contacto con la familia paterna.

Que no se puede entender como conflictividad la existencia de diversas denuncias por parte del padre cuando estas han sido sobreseídas o bien se ha dictado sentencia absolutoria.

Que en todo caso, lo verdaderamente importante es determinar qué resulta más beneficioso para el menor, si el mantenimiento de una medida restrictiva de derechos que le impide el contacto y afecto con la familia materna, o por el contrario, no existiendo como no existe riesgo alguno para el mismo, que su madre tiene su vida formada y arraigada en Badalona, donde ha constituido una nueva familia, se permita al menor poder conocer sus raíces maternas.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y se declare haber lugar a la modificación de medidas solicitada en la demanda reconvencional acordando que la entrega y recogida del menor se realice en la forma en ella solicitada; se acuerde dejar sin efecto el Auto de 26 de mayo de 2011 dictado por el Juzgado de Valencia de Alcántara; y acuerde no haber lugar a la modificación de la pensión de alimentos acordada en la Sentencia.

A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal y la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario seguir el mismo orden expuesto por la recurrente,

Alega en primer lugar, error en la interpretación del Art. 775 LEC en relación a los Arts. 90 , 93 y 146 del Código civil , respecto a la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo menor, incrementándola, fijando como nueva cantidad 150.-€ mensuales. Justifica la Sentencia esta modificación en base a que la cantidad fijada se hizo teniendo en cuenta la situación de la madre en el momento de fijarse y la situación actual, mientras que en al actualidad se encuentra en situación de desempleo, sin que perciba ningún tipo de prestación al haber extinguido la misma en abril de 2015.

Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el Art. 146 del CC , tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

También es cierto que, además de las necesidades de los hijos, a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta la capacidad económica del obligado a prestarla, y en el supuesto examinado, a la luz de las pruebas practicadas, no cabe duda alguna que las necesidades del hijo se han incrementado a medida que va incrementando su edad, y si bien es cierto que, el pasado año la madre dejó de trabajar, ello no es óbice para que pueda obtener ingresos con otro trabajo para el que se encuentra cualificada, y de esta forma abonar la cantidad de 150 € mensuales en concepto de alimentos a favor del hijo menor, cuyo superior interés debe quedar salvaguardado.

El motivo se desestima.

TERCERO.-En segundo lugar, alega error en la aplicación del Art. 94 Código Civil en relación con la STS de 26 de mayo de 2014 .Que teniendo en cuenta que el padre trabaja como profesor de instituto, que cuenta por tanto con disponibilidad de tiempo y solvencia económica; que la madre por el contrario cuando trabaja lo hace en hostelería o en el comercio, y que además cuenta con menos ingresos económicos, procede la modificación del mismo al objeto de que ambos progenitores sufraguen los costes de manera equilibrada y proporcionada, estableciendo el régimen solicitado por esta parte en la demanda reconvencional.

Este motivo debe correr igual suerte desestimatoria, toda vez que, como bien se razona en la sentencia recurrida, no se ha producido ninguna alteración sustancial respecto a lo acordado en su día sobre el particular, y ello porque teniendo atribuida el padre la guarda y custodia del hijo, que reside en el domicilio paterno corresponde a la madre recogerlo y reintegrarlo en dicho domicilio, los periodos que le corresponde, sin que se pueda obligar al padre a recoger al hijo en el domicilio de la madre.

CUARTO.-Finalmente, respecto a la prohibición de la Sra. Florinda para que pueda salir del territorio nacional en compañía de su hijo, dice que desconoce a qué circunstancias se refiere la Sentencia de Primera Instancia, pues tal alusión a las mismas sin concretarlas hace imposible formular alegaciones tendentes a rebatirlas.

Pues bien, la Juzgadora dice que no existe alteración sustancial de las circunstancias para modificar dicha medida, manteniendo dicha prohibición, pues ciertamente, si la familia materna desea visitar al hijo bien puede hacerlo en nuestro país desplazándose ellos en lugar de que viaje el menor.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.-De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . y teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deDOÑA Florinda contra la sentencia núm. 40/15 de fecha 23 de octubre dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Valencia de Alcántara en autos núm. 17/15, de los que éste rollo dimana, y en su virtud,CONFIRMAMOSexpresada resolución; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.