Sentencia Civil Nº 27/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 189/2014 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00027/2016

RECURSO DE APELACIÓN 189/2014

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

JOSÉ GÓMEZ REY, PRESIDENTE

ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

SANDRA Mª IGLESIAS BARRAL

SENTENCIA núm. 27/2016

En Santiago, a dos de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000983 /2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000189 /2014,en los que aparece como parte apelante, Isidora , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARIA FERNANDEZ DURAN,y como parte apelada, Inocencio , Melisa , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MONICA VIEITES LEON, MONICA VIEITES LEON, siendo la Magistrado-Ponente la Ilma. Dª SANDRA Mª IGLESIAS BARRAL, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Santiago, con fecha 18-2-14, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Josefina Álvarez Candeira en nombre y representación de doña Isidora contra don Inocencio y doña Melisa debo condenar y condeno a los demandados a abonar, conjunta y solidariamente, a la actora la cantidad de cuatro mil setecientos cuarenta y dos euros con cincuenta y cinco céntimos (4.742,55 ?), más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Desestimando la reconvención interpuesta por la procuradora doña Mónica Vieites León en nombre y representación de don Inocencio y doña Melisa contra doña Isidora debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en el suplico de la reconvención. Todo ello con expresa imposición de costas a parte actora reconvencional'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Isidora , se interpuso recurso de apelación que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO el 8 DE JULIO DE 2015, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora ejercitó, en su condición de contratista, una demanda de cumplimiento contractual al amparo de los artículos 1089 y siguientes y 1544 y siguientes del Código civil (CC ) y la doctrina de los propios actos y de proscripción del enriquecimiento injusto. Se reclamaba la cantidad de 41.416,93 euros, más el impuesto sobre el valor añadido (IVA) devengado, como precio impagado del contrato de arrendamiento de obra, de 26-08-2008, ejecutada en la propiedad de los demandados, incluidos aumentos pactados de obra, más intereses legales y costas.

Con la demanda se aportó el informe pericial elaborado en marzo de 2009 por la arquitecta técnica Sra. Sara , solicitado por el demandado Sr. Inocencio 'con conocimiento y consentimiento de Dña. Isidora ', esto es, la propia actora, según se dice expresamente. En el mismo se analizan las partidas de obra presupuestadas (65.748,27 euros), y de éstas, las ejecutadas (48.201,65 euros), así como las que lo fueron con defectos (6.132,27 euros). Tal informe fue elaborado a partir de los documentos de presupuesto, contrato y nota de aumentos de obra y la visita a la propiedad. A su vez, el documento nº 29 de los aportados con la demanda, de fecha 31-12-2008, confeccionado por la parte actora, y que se dice hallado con posterioridad a la elaboración del anterior informe, describe los aumentos de presupuesto y su precio por unidades, hasta un total de 29.723,53 euros. Sentado lo anterior, reclama la actora la diferencia entre el coste de la obra ejecutada según la pericia, la obra 'aumentada' de conformidad con el citado documento nº 29, menos la cantidad ya satisfecha de 50.000 euros.

SEGUNDO.-La parte demandada contestó, con oposición a la demanda, alegando el defectuoso cumplimiento del contrato por la contraparte, pero reconociendo la deuda en los términos derivados del informe pericial elaborado en marzo de 2009 por Doña. Sara , esto es, 48.201,65 euros correspondientes a la obra contratada ejecutada, más 6.132,27 euros correspondientes a las mejoras y aumentos de obra, menos el coste de reparación o sustitución de las partidas defectuosamente ejecutadas (13.128,85 euros, según informe complementario de la Sera. Sara de diciembre de 2010 y documentos 7 y 8) y lo abonado directamente a la subcontratista 'Aluminios Vedra' (4.407,32 euros, según documentos 3 y 4, todos los citados de la contestación a la demanda). Se planteó la demanda reconvencional en reclamación de las dos cantidades anteriores o, subsidiariamente, en caso de descuento de lo pagado por puertas y ventanas, la cantidad de 13.128,85 euros más IVA.

En la contestación a la reconvención, la demandante reconvenida negó la existencia de los defectos de ejecución denunciados de contrario o que le fueran imputables, en su caso, remitiéndose al resultado de la prueba en cuanto a las consecuencias del pago directo del material de carpintería.

Con una exhaustiva y razonada valoración de la actividad probatoria deplegada en juicio y con particular análisis de la prueba documental, pericial y de interrogatorio de parte, la sentencia de instancia considera acreditado el aumento de obra en la cifra indicada por la perito Doña. Sara , coincidente con lo reflejado en el informe pericial judicial (6.132,27 euros), así como la existencia de defectos de ejecución en el planteo de las escaleras unidas a la terraza y la pendiente del porche, cuyo coste de reparación (1.700 euros y 2.177,48 euros, respectivamente), adicionado el precio pagado directamente a 'Aluminios Vedra' (4.407,32 euros), y aplicado el mecanismo de la compensación, determinó la parcial estimación de la demanda en la cantidad de 4.742,55 euros, en concepto de principal, y la desestimación de la demanda reconvencional.

TERCERO.-El recurso de apelación plantea la oportunidad de la subsanación en la segunda instancia, de la ausencia de valoración del documento nº 27 de la demanda, al que se alude en el procedimiento como la agenda de don Roque , fallecido el 19-12-2008, quien, siendo pareja de la demandante, fue el encargado de gestionar directamente la obra con la parte demandada.

En efecto, la propia normativa procesal, en el artículo 460.2.2ª de la LEC , articula el modo en que debe ser remediada la falta de práctica en la primera instancia de las pruebas debidamente admitidas cuando, como sucede en el caso, ello obedeció a motivos ajenos a la parte proponente: 'Sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.

2. En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes:

(...) 2.ª Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.'.

No obstante lo dicho, la virtualidad de la alegación nos reconduce al motivo principal del recurso, el error de valoración probatoria. Esto es así porque la propia sentencia apelada se ocupaba de precisar, en su fundamento de derecho segundo 'in fine', la escasa eficacia probatoria del documento, por cuanto ha sido unilateralmente elaborado por la parte demandante y lo ha sido por don Roque que, habiendo fallecido, no puede ratificar su contenido.

Se vuelve sobre la cuestión en el fundamento de derecho tercero, apartado a), señalando expresamente 'la agenda de don Roque no constituye prueba de la realización de las obras, especialmente, si se tiene en cuenta que dicha persona ha fallecido y no ha podido explicar el alcance de las anotaciones, esto es, si las mismas respondían a trabajos programados, pendientes o realizados'.

CUARTO.-Siendo motivo del recurso el error del Juez 'a quo' en la valoración de la prueba, es conveniente hacer las siguientes precisiones con carácter previo. Como recuerda la SAP de A Coruña, Sección 3, de 14 de mayo de 2015 y es de plena aplicación al caso de autos: 'No puede pretenderse que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener unas conclusiones interesadas. La recurrente revisa la prueba, oponiéndose a la valoración hecha en instancia y defendiendo la propia conforme a sus intereses. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2015 , 25 de noviembre de 2014 , 13 de noviembre de 2013 , 24 de octubre de 2013 , 17 de abril de 2013 , 29 de enero de 2013 , 27 de enero de 2012 , 20 de junio de 2011 , 13 de junio de 2011 , 6 de abril de 2011 y 15 de noviembre de 2010 ).'...

'Lo que no puede aceptarse es que el recurrente trate de combatir las apreciaciones probatorias contenidas en la sentencia recurrida, discrepando de la valoración de los medios de prueba que en esta se realiza, para tratar de imponer sus subjetivas opiniones. Debe recordarse que no es posible desarticular una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. Lo que materialmente hace el motivo no es demostrar ningún error patente del tribunal sentenciador sino tratar de imponer, de entre todas las pruebas practicadas, la declaración testifical de la citada abogada y de la empleada de su empresa, atribuyendo el carácter de verdad absoluta a sus manifestaciones. No puede pretenderse que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener unas conclusiones interesadas. La recurrente revisa la prueba, oponiéndose a la valoración hecha en instancia y defendiendo la propia conforme a sus intereses ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2015 , 25 de noviembre de 2014 , 13 de noviembre de 2013 , 24 de octubre de 2013 )..'

QUINTO.-Respecto de las concretas partidas de obra reclamadas como ejecutadas, reitera el recurso la procedencia de incrementar la cuantía en que fue estimada la demanda en 1.500 euros. Esta cantidad se correspondería con el saneado de la chimenea existente y suministro y colocación de chimenea para fogón (partida 1.8 del documento 4b de la demanda). En apoyo de su pretensión en esta alzada alude la recurrente a las notas en la agenda de don Roque y el testimonio del operario Sr. Juan Francisco .

Se trata de pruebas que ya han sido valoradas por el Juzgador de instancia, sin que la recurrente, cuyo juicio crítico de las mismas no se lleva a cabo en condiciones de imparcialidad, pueda sustituir la valoración de aquel por la suya propia. En efecto y como la lógica indica, manifiesta la arquitecta Doña. Sara que, de haberse ejecutado la partida debiera ser abonada. La cuestión se traslada a la prueba de la ejecución, que no fue apreciada en ninguno de los informes periciales obrantes en la causa. La arquitecta Doña. Sara procedió en 2009 al examen de la vivienda al objeto de concretar las obras ejecutadas y lo hizo por haber sido nombrada por una de las partes con consentimiento de la contraria. Su inspección tuvo lugar con la asistencia de ambos litigantes. Excusa la recurrente la falta de advertencia a la perito sobre la ejecución de esta partida, pues se impidió el acceso a la propiedad a los operarios que habían intervenido en la obra, extremo éste no probado, pero que tampoco hubiera impedido que previamente la demandante se informase con los mismos. Además, con su declaración se ha contado en sede judicial. De este modo, el testimonio Don. Juan Francisco con base en el cual la apelante pretende contradecir la motivación de la sentencia ha sido en este extremo tan vago y genérico que no puede desplegar semejante eficacia. Pues a la pregunta sobre si la chimenea ya estaba hecha y se limitaron a revestirla, respondió el testigo 'non o sei, para dicir una cousa, para dicir outra...'. Así, a la vista del conjunto de la prueba, se comparten los razonamientos de la sentencia sobre las notas en la agenda del Sr. Roque , pues no permiten conocer el alcance de la intervención.

Se cuestiona, además, la exclusión del pintado de los radiadores como aumento de obra ejecutada. En este extremo, el escrito de recurso lleva a cabo una nueva valoración de la testifical de los operarios Sres. Belarmino y Constantino en sentido opuesto a la contenida en la sentencia, enfatizando que, a la recurrente, tales testimonios no le suscitan las dudas manifestadas por el Juzgador de instancia.

Es conveniente que recordemos con la sentencia antes citada que 'La valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada, sino que es de libre apreciación. Como establece el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , «los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 28 de noviembre de 2011 (Roj: STS 7971/2011, en el recurso 1795/2008 ), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 4255/2011, recurso 699/2008 ) y 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 )].'

No hay arbitrariedad en la decisión del Juez 'a quo'. En efecto, en la agenda del Sr. Roque constaba la anotación en el mes de noviembre 'levar os radiadores para pintar'. Las dudas acerca de si la necesidad de ello obedecía a manchado de obra, pues habla el operario Don. Constantino de limpiarlos y así lo sostiene la propietaria doña Melisa , mientras que Don. Belarmino no lo sabe; cuántos radiadores, en su caso - Don. Constantino habla de más de uno y se reclaman más de 10-; unido a que la ejecución de tal partida reclamada no ha sido sostenida por los peritos, determinan la desestimación del motivo, por aplicación del artículo 217.2 de la LEC .

Otro de los aspectos cuestionados en el recurso es la exclusión como aumento de obra de la tubería para recogida de aguas.

En este extremo, la sentencia atiende a la conclusión de la arquitecto técnica Doña. Sara de que no se trata de un aumento de obra sino de la sustitución de una partida por otra pues estaba proyectada la colocación de rejilla en cuyo lugar se instaló la tubería. El recurso reprocha que esta conclusión se extrae de la información unilateralmente facilitada por los demandados.

En cuanto a la prueba pericial, como recuerda la SAP, sección 6, de A Coruña, de 14 de junio de 2013 : 'Para ponderar los informes periciales los tribunales siguen diversos criterios tales como: a) La cualificación de quien lo prestó y, por tanto, su especialización sobre el tema a informar; b) el método observado; c) las condiciones de observación o reconocimiento del perito; d) las vinculaciones del perito con las partes; o e) el criterio de la mayoría coincidente. Por encima de todos estos criterios está la mayor o menor fundamentación y razón de ciencia en que se basa cada informe, debiendo tener, por tanto, como prevalentes aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional. En definitiva, no puede atribuirse un valor inconcuso a las conclusiones de los dictámenes puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar los informes periciales, la cual está sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar la decisión ( STS de 5 de enero de 2007 ).'

Debemos nuevamente recordar que la inspección de Doña. Sara se lleva a cabo previa reunión con ambas partes y que la recurrente no aporta ningún elemento de valoración nuevo, no atendido ya por el Juzgador 'a quo' que merme el carácter fundado de la decisión, atendido el resto de prueba, en particular la documental, de modo expreso, el documento 29 de la demanda que carece de eficacia para acreditar los aumentos de obra, remitiéndonos en este punto a lo razonado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada sobre su manipulación.

En relación con la partida relativa al picado del piso de cemento y hormigón en la zona de ampliación de la solera son reproducibles los anteriores argumentos. Se apoya el recurso interesadamente en el interrogatorio de la demandada doña Melisa o el testimonio Don. Juan Francisco cuando nada revelan al respecto; o incluso en el testimonio Don. Constantino pese a que sostuvo en juicio que no intervino ahí. Finalmente, con la lectura de la agenda del Sr. Roque ('picar piso de cemento', 'picar hormigón') no resulta posible justificar el aumento de la obra y la realización y en qué términos de un trabajo ajeno al inicialmente presupuestado.

Sobre la partida de acabado curvo sobre el zócalo de piedra, la discrepancia de la apelante se contrae, en suma, a que la sentencia ha seguido el criterio de la perito de considerar que no estamos ante una mejora y que si el pacto de las partes hubiera sido un precio extra se habría especificado. Al lógico razonamiento anterior, cabe añadir que no se trataba de un elemento de mero carácter estético, pues Don. Juan Francisco aludió en juicio a lo usual de su colocación 'por el tema del agua' que cae desde la cubierta, lo que refuerza el criterio de que no estamos ante una mejora estética acordada como tal, de lo que ninguna prueba hace el documento 29 de la demanda.

Respecto de la pintura de la planta baja y alta, discrepa la recurrente de la tasación de la perito, porque la que se deriva de la prueba, por dicha parte valorada, supone un incremento de aquélla en 1.157 euros y 1.500 euros, respectivamente.

En lo que se refiere a los dos testigos, Don. Belarmino y Constantino , que han depuesto al respecto, nada cabe añadir a lo ya valorado en sentencia; si acaso que la vaguedad de sus respuestas nos reconduce al principio de facilidad probatoria, que juega en contra de la recurrente, en cuanto se trata de pintores contratados por la misma y que, por tanto, debieran de tener un conocimiento directo y preciso. Expuestas en la sentencia las razones de por qué se acoge la valoración de los peritos, previa visita a la propiedad, frente a la que obra al presupuesto aportado por la actora cuya aceptación de contrario no consta, ninguna irrazonabilidad o falta de lógica puede reprocharse al Juzgador imparcial.

Para culminar el análisis de las partidas reclamadas como aumento de obra, dice el recurso que no se ejecutaron las quince ventanas y dos puertas inicialmente contratadas, sino veintiuna ventanas, dos puertas y el portalón de garaje; de aquéllas, tres ventanas fueron abiertas de nuevo y en otras se amplió su hueco.

Las propias testificales a que apela el recurso son en cierta medida contradictorias, pues para Don. Belarmino hubo que abrir más hueco para la doble ventana y para Don. Juan Francisco esa tarea sería inherente a la recolocación de nuevas ventanas, salvo que se tratase de mover su ubicación. Este testigo 'cree' que esto último pudo pasar con una o dos ventanas. Concuerda la Sala con el Juzgador de primer grado en que de ninguna de las pruebas se deriva que se pactase un aumento del coste de la obra o en qué medida se vio incrementado respecto de lo ya previsto.

El otro de los ámbitos de la controversia es el relativo a los defectos de ejecución que la sentencia aprecia en la zona de las escaleras que conducen a la terraza y la pendiente del porche. Al respecto, no se advierte el defecto aludido de la doble cuantificación por la perito Doña. Sara , de modo que solo cabe reiterar que la valoración de la prueba pericial viene sujeta a las reglas de la sana crítica y que, con independencia de si hubo anteriores quejas de la propiedad, acreditado el defecto y que es imputable a la labor de la parte demandada, ha de responder ésta del mismo. Respecto del planteo en las escaleras es, además, unánime la posición de los peritos, cuya imparcialidad carece de toda duda, tratándose de la perito nombrada tras el acuerdo de las partes previo a la 'litis' y del perito judicial y gozando ambos de la cualificación técnica adecuada.

Por lo demás, ninguna infracción de derecho sustantivo ha sido cometida, pues no se ha opuesto ni basado la pretensión reconvencional en la excepción de contrato no cumplido, sino en la excepción de contrato defectuosamente cumplido o 'non rite adimpleti contractus' que, dada la menor entidad del incumplimiento, no otorga derecho a la resolución del contrato, pero sí, en su caso, a que se rectifique lo mal hecho o a la proporcional rebaja del precio ( STS de 21 de marzo de 2003 , entre otras).

SÉPTIMO.-En el análisis del objeto del litigio, el fundamento de derecho segundo de la sentencia hace constar que 'ambas partes en sus escritos de alegaciones reconocen que el importe de las obras realizadas por la parte actora ascienden al importe de 48.201,65 ?'. Ello suponía la conformidad de las partes con la valoración al respecto realizada por Doña. Sara en su informe de marzo de 2013, en el que partía la perito de un importe de obra presupuestado de 65.748,27 euros.

Por vez primera en sede de recurso plantea la apelante el error material en que habría incurrido la perito al ser la cifra base inicial fijada en contrato la de 67.000 euros, de lo que se derivaría el incremento de la cuantía que le es debida en 1.252 euros.

Debe acogerse la alegación de cuestión nueva que opone la apelada, pues no cabe estimar una pretensión que se ejercita ahora por primera vez, en términos distintos a como fue planteada en la demanda ( artículo 456.1 de la LEC ).

OCTAVO.-La desestimación de todas las pretensiones del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas de esta alzada. ( artículos 394 y 398 de la LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Isidora frente a la sentencia de fecha 18 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de primera instancia nº 5 de Santiago de Compostela en autos de juicio ordinario nº 983/2010, que se confirma en su integridad, con condena a la parte apelante de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 ?, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.