Sentencia Civil Nº 27/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2357/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/000570

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.47.1-2014/0000570

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2357/2015 - M

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Incidente concursal de oposición a aprobación de convenio 560/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Baldomero Y Tamara

Procurador/a/ Prokuradorea:RAMON CALPARSORO BANDRES

Abogado/a / Abokatua: PEDRO JOSE CALPARSORO DAMIAN

Recurrido/a / Errekurritua: PRYMALOC S.L. y ADMINISTRACION CONCURSAL DE PRYMALOC S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE ANTONIO FERNANDEZ DE ANTONA ARREGUI

S E N T E N C I A Nº 27/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diez de febrero de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal de oposición a aprobación de convenio 560/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, a instancia de D. Baldomero Y DÑA. Estela apelantes - demandantes , representados por el Procurador Sr. D. RAMON CALPARSORO BANDRES y defendidos por el Letrado Sr. D. PEDRO JOSE CALPARSORO DAMIAN, contra PRYMALOC S.L. apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. DÑA. MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA y defendido por el Letrado D. JOSE ANTONIO FERNANDEZ DE ANTONA ARREGUI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de septiembre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 10 de septiembre de 2015 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'1.- Se desestima la oposición formulada por la representación de D. Baldomero y Doña Estela y se aprueba judicialmente el convenio propuesto por PRYMALOC S.L. que se ha reseñado en los antecedentes de esta resolución, con los efectos establecidos en los artículos 133 a 136 de la LC . En consecuencia:

1.1.- Se declara el cese de todos los efectos de la declaración del concurso, quedando sustituidos por los establecidos en el convenio aprobado, salvo de los deberes del deudor de comparecer ante este juzgado cuantas veces sea requerido y de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso, que subsistirán hasta la conclusión del procedimiento.

1.2.- Se declara el cese de la administración concursal salvo en lo relativo a la sección de calificación. No obstante, conservará plena legitimación para continuar los incidentes en curso en los términos expresados en el apartado 3 del artículo 133 LC .

La administración concursal deberá rendir cuentas de su actuación en el plazo de 10 dias.

2.- El deudor deberá informar al juzgado, semestralmente, acerca del cumplimiento del convenio.

3.- Notifíquese la sentencia al concursado, a la administración concursal y a todas las partes personadas en el procedimiento.

4.- Publíquese la sentencia en el R. Publico Concursal.

5.- Líbrense mandamiento/s al Registro Mercantil y a los registros donde figuren inscritos bienes y derechos del concursado para la inscripción de la sentencia.

6.- Se acuerda la formación de la sección de calificación del concurso, que se encabezará con testimonio de esta resolución y se incorporarán a ella testimonios de la solicitud de declaración del concurso, la documentación aportada por el deudor, el auto de declaración del concurso y el informe de la administración. Hágase constar en el edicto que dentro de losDIEZ DÍASsiguientes a la última publicación del mismo, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo, podrá personarse y ser parte en dicha sección, alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable.

Las partes personadas podrán personarse en el plazo de DIEZ DÍAS desde la notificación de la presente resolución. Para los demás interesados el plazo de diez días se computará desde la última publicación del edicto que se fijará en el tablon de anuncios de este Juzgado.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el18 de enero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-Los apelantes D. Baldomero y Dª Estela , recurren en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil que desestima su oposición a la aprobación del Convenio presentado por Prymaloc S.L., en el que la concursada propone a sus acreedores ordinarios y subordinados una quita del 50% de sus créditos sin devengo de interés alguno desde el auto de declaración del concurso. Y en cuanto al saldo resultante de la quita se propone una espera y fraccionamiento del mismo por un periodo de ocho años, amortizándose, sin intereses, a razón de un 12,50% cada año. Dicha propuesta fue aceptada en el Acta de la Junta de Acreedores celebrada el día 22 de junio de 2015.

Los demandantes-apelantes formulan oposición a la aprobación del Convenio alegando que ostentaban un crédito reconocido como contingente en los textos provisionales, proveniente de costas judiciales pendientes de tasación con origen en el Procedimiento 78/2014, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Donostia, en el que Prymaloc resultó condenada en costas en la instancia y en la alzada. Y añaden que, teniendo en cuenta las fechas en que se resolvieron los incidentes de tasación de costas ( medidas cautelares en la instancia, procedimiento principal y recurso de apelación) y que aunque resulte comprensible que el administrador concursal no procediera a notificar la resolución de la contingencia relativa a las costas del letrado en la primera instancia del procedimiento principal (fue comunicada por los demandantes con fecha 17 de junio de 2015), no cabe admitir que no se notificaran al Juzgado las resoluciones de contingencia respecto a las costas de abogado y procurador reconocidas a favor de los actores en el recurso de apelación y en las medidas cautelares 1/2014, así como las costas del procurador de la primera instancia.

Y además se alegó la infracción del art. 100 de la L. Concursal al aprobarse en el convenio unos plazos de espera que superan los límites fijados en el precepto en cuestión.

La sentencia de instancia rechaza ambos motivos de oposición señalando, respecto a la inclusión en los textos definitivos de los créditos contingentes de los demandantes, que las modificaciones relativas a las comunicaciones hechas a la administración concursal con fechas 29 de abril y 8 de mayo, hubieran podido tramitarse con anterioridad a la celebración de la Junta el día 22 de junio de 2015, pero que ello era imposible en relación con la comunicación efectuada el día 17 de junio, que resultaba necesaria para que los demandantes ostentaran derecho de voto suficiente para impedir la aprobación del convenio.

El juez rechaza igualmente el motivo de oposición relativo a la infracción de los límites de quita y espera previstos en el art. 100 de la L. Concursal puesto que dicho precepto había sido ya modificado en la fecha de celebración de la Junta de Acreedores, por el RDL 11/14 de 5 de septiembre de Medidas Urgentes en materia concursal, suprimiendo las limitaciones existentes hasta entonces de hasta el 50% de los créditos para las quitas y hasta cinco años para las esperas, salvo autorización del juez del concurso.

Frente a dichos pronunciamientos se alegan como motivos de recurso:

- -Los créditos de los apelantes traen causa en la existencia de un procedimiento instado por ellos frente a Prymaloc S.L. en el que la concursada resultó condenada en costas en el procedimiento de medidas cautelares 1/2014 y en el procedimiento principal ambos del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Donostia, y en el recurso de apelación 3268/14, tramitado ante la Sección Tercera de esta Audiencia.

- -La sentencia apelada infringe las normas sobre la constitución de la Junta de Acreedores porque no se han computado todos los créditos que ostentan los demandantes-apelantes frente a la concursada. A consecuencia de la inactividad del Administrador Concursal, a la hora de comunicar al Juzgado la resolución de las contingencias, se ha impedido a los demandantes ostentar un porcentaje mayor de representación en la Junta de Acreedores.

- -El 29 de abril de 2015 los demandantes informaron a la Administración Concursal de la condena en costas impuesta a Prymaloc en el procedimiento del Juzgado de Primera Instancia y en el recurso tramitado ante la Sección Tercera de la Audiencia comunicando que no había sido impugnada la tasación practicada en la segunda instancia. Respecto a las costas del juzgado, impuestas también en las medidas cautelares, solo fue impugnada la partida de la tasación correspondiente a los gastos del procurador, siendo impugnadas las costas de procurador y letrado del procedimiento principal en la instancia.

- -El 8 de mayo de 2015 los demandantes comunicaron al administrador concursal que se había dictado Decreto por el Juzgado aprobando la tasación de las costas de las medidas cautelares y el 17 de Junio de 2015 comunicaron la existencia del Decreto del Juzgado de fecha 11 de junio de 2015, por el que se desestimaba la impugnación de las costas del letrado causadas en el procedimiento principal. Y pese a contar con una primera comunicación de 29 de abril de 2015, el Administrador Concursal no notificó al Juzgado la resolución de la contingencia hasta el día 17 de junio de 2015, ni solicitó la modificación de los textos definitivos. El Administrador Concursal incumplió el mandato impuesto en el art. 97 bis de la L.C . que le obligaba a informar al juez por escrito, en el plazo de cinco días, de la solicitud de modificación de los textos definitivos tras recibir la comunicación de los acreedores justificando la modificación pretendida.

- -Las costas del recurso de apelación 3628/14 no fueron impugnadas, y respecto a las costas de las medidas cautelares 1/2014, la resolución de la contingencia se comunicó el día 8 de mayo de 2015, sin que el administrador Concursal lo pusiera de manifiesto ante el Juzgado hasta el día 17 de junio. Como señala la sentencia apelada las modificaciones de los textos definitivos relativos a las comunicaciones efectuadas el 29 de abril y el 8 de mayo hubieran podido estar resueltas a fecha de celebración de la Junta y si el Administrador Concursal hubiera actuado de forma diligente, los acreedores demandantes hubieran ostentado en la Junta el 35,83% del total pasivo y como para la aprobación del Convenio era necesario el voto favorable del 65% de los acreedores con derecho, una vez resueltas las contingencias que afectaban a los créditos de los actores, estos hubieran podido impedir la aprobación del convenio.

- -Al no haberse efectuado por la Administración Concursal la comunicación de la resolución de las contingencias en los cinco días siguientes al 8 de mayo de 2015, solicitando el trámite de modificación de los textos definitivos, los apelantes no tuvieron ocasión de solicitar la medida cautelar previstas en el art. 97ter de la L.C . consistente en la no celebración o suspensión de la Junta hasta la resolución del incidente de modificación de los textos definitivos.

- - La sentencia apelada impone a los demandantes las costas causadas en el procedimiento. Si se estima en parte el recurso de apelación debe revocarse dicha condena, pero aún en el caso de que el recurso sea desestimado también debería revocarse la condena en costas puesto que el caso presentaba serias dudas de derecho dado el incumplimiento de las obligaciones que incumbían al Administrador Concursal.

Examinaremos dichas alegaciones a las que se oponen las apeladas, Prymaloc S.L. y la Administración Concursal, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Aunque la parte demandante alegó como causas de oposición a la aprobación del Convenio de Acreedores de Prymaloc S.L., la infracción de las normas que regulan la constitución de la Junta por no haberse incluido en los textos definitivos los créditos que con anterioridad tenían reconocidos con carácter contingente, y la infracción de los límites impuestos en el art. 100 de la L.C . respecto a las quitas y esperas, no se recurre el fundamento de la sentencia donde se rechaza este segundo motivo de oposición, dado que cuando se celebra la Junta de Acreedores de Prymaloc S.L. el día 22 de junio de 2015, dichos límites ya no estaban vigentes al haberse suprimido por el RDL 11/14 de 5 de septiembre de Medidas Urgentes en materia concursal.

Centrándonos en el motivo de recurso referente a la inclusión en los textos definitivos de los créditos que los demandantes-apelantes tenían reconocidos con carácter contingente, sin cuantía propia, derivados de las costas a su favor causadas en el procedimiento judicial seguido frente a la concursada, resulta necesario referirse al importe de los mencionados créditos a los efectos de determinar si la resolución de su contingencia hubiera tenido o no incidencia en el porcentaje de los créditos que ostentaban los actores sobre el pasivo, a los efectos de computar su voto para la aprobación del Convenio que exigía la conformidad del 65% de los créditos con derecho a voto.

Y ello porque, con independencia de la actuación más o menos diligente del Administrador Concursal a la hora de poner en conocimiento del juzgado la comunicación de la resolución de contingencia de los créditos controvertidos, el voto contrario de los demandantes para la aprobación del Convenio hubiera resultado irrelevante si, pese a computar todos los créditos cuya contingencia se hubiera resuelto, dichos acreedores no hubieran ostentado un porcentaje en el pasivo, superior al 65%, necesario para impedir la aprobación del Convenio.

A tal efecto conviene recordar:

- -Que con fecha 29 de abril los demandantes comunican a la Administración Concursal la existencia de un crédito a su favor, con origen en las costas a cuyo pago había sido condenada la concursada en el procedimiento 78/2014 (impuestas en la instancia y en la apelación) y en el incidente de medidas cautelares 1/2014, señalando que no se había formulado impugnación de las costas causadas en la apelación.

En la misma comunicación se hacía constar que en la tasación de costas de las medidas cautelares se había impugnado solo la partida de procurador y que dicha impugnación se había desestimado por Decreto de 17 de abril de 2015, añadiendo que solo se encontraba pendiente de resolución la impugnación los honorarios del letrado en el procedimiento principal puesto que los derechos de procurador en el mismo no habían sido impugnados.

- -Con fecha 8 de mayo los acreedores demandantes comunican la resolución de contingencia del crédito derivado de las costas por gastos de procurador devengados en las medidas cautelares, puesto que después de desestimarse la impugnación por el Decreto de 17 de abril de 2015, se había aprobado la tasación por Decreto de 6 de mayo de 2015.

- -Y con fecha 17 de junio de 2015 los demandantes comunican a la Administración Concursal la existencia del Decreto de 11 de junio que desestima la impugnación de los honorarios de letrado causados en el procedimiento principal.

Sentado lo anterior el motivo de recurso referente a la infracción de las normas que regulan la constitución de la Junta de Acreedores por no haberse tenido cuenta los créditos alegados, no puede prosperar puesto que,

- -Es cierto que los créditos cuya contingencia no existía en el momento de la comunicación de 29 de abril (las costas causadas en la apelación y las costas por derechos de procurador del procedimiento principal no impugnadas) y en el momento de la comunicación de 8 de mayo (al haberse aprobado la tasación de costas de las medidas cautelares por Decreto de 6 de mayo de 2015), hubieran podido ser incluidos en los textos definitivos antes de la celebración de la Junta de Acreedores tramitando el correspondiente incidente regulado en el art. 97.bis de la LC , con lo que el crédito de los demandantes se hubiera incrementado en otros 30.586,97 euros, sumando 14.524,44 euros por las costas causadas en la instancia en el incidente de medidas cautelares, más 8.429,56 euros por las costas de la apelación del incidente de medidas cautelares, más otros 7.632,97 euros por gastos de procurador no impugnados en las costas del procedimiento principal.

- -Respecto a la cantidad pendiente por los honorarios de letrado causados en el procedimiento principal que habían sido impugnados, cuyo importe ascendía a 31.702 euros, los propios apelantes admiten que no había tiempo para formular el correspondiente incidente para su inclusión en los textos definitivos desde que se comunica al Administrador Concursal, el día 17 de junio, la desestimación de la impugnación.

Pero es que además, la Sala considera que ni siquiera había desaparecido la contingencia puesto que aunque el día 11 de junio de 2015 se dicta el Decreto 338/15 por la Sra. Secretaria del Juzgado de Primera Instancia Nº 7, desestimando la impugnación, no consta que dicho Decreto hubiera alcanzado firmeza el día 17 de junio puesto que la comunicación de los demandantes nada dice al respecto y la copia de la resolución que se aporta no está completa, no siendo hasta el día 2 de septiembre de 2015 cuando los demandantes solicitan la inclusión del crédito en el texto definitivo de la lista de acreedores por haberse decretado la firmeza de la tasación de costas.

- -En consecuencia, no cabe admitir la infracción pretendida por los recurrentes, puesto que la falta de cómputo en el pasivo total de los créditos de los demandantes sobre los que no existía contingencia en la fecha de la Junta, carecía de incidencia.

El incremento del pasivo en la suma de 30.586,97 euros (como crédito que hubiera podido computarse en caso de haberse efectuado la comunicación al juzgado por la Administración Concursal en el momento en que tuvo conocimiento de la desaparición de la contingencia) hubiera determinado un pasivo total de 1.628.986,97 euros). Y dado que votaron a favor del Convenio los acreedores cuyos créditos ascendían a 1.065.600 euros, se cumplía la mayoría necesaria para la aprobación del Convenio, puesto que los votos a favor representaban créditos por un porcentaje del 65,414%, superior al exigido en el art. 124 de la LC que fija lasmayorías necesarias para la aceptación de propuestas de convenio exigiendo el 65 por ciento del pasivo ordinario, cuando la propuesta de convenio contenga esperas con un plazo de más de cinco años, pero en ningún caso superior a diez; quitas superiores a la mitad del importe del crédito, y, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, la conversión de deuda en préstamos participativos por el mismo plazo y a las demás medidas previstas en el artículo 100.

Y aunque en el recurso se alega que la inactividad del administrador concursal impidió a los demandantes ostentar un porcentaje mayor de representación en la Junta de Acreedores, tampoco en el caso de computarse los créditos comunicados el 29 de abril y el 8 de mayo se hubiera alterado el resultado de la votación, puesto que nunca cabría admitir que los demandantes hubieran ostentado en la Junta el 35,83% del total pasivo ya que para ello computan el crédito de 31.702 euros que no cabía incluir puesto que su contingencia no había desaparecido.

Tampoco cabe admitir la alegación de los recurrentes respecto a la imposibilidad de solicitar medidas cautelares, a causa de la inactividad del Administrador Concursal. Dicha medida solo hubiera podido pedirse en el incidente de modificación de los textos definitivos para la inclusión de los créditos comunicados el 29 de abril y el 8 de mayo. Pero teniendo en cuenta que, por su importe, la inclusión de tales créditos carecía de incidencia a la hora de computar el pasivo necesario para la aprobación del convenio, resulta difícil admitir que la medida de no celebración de la Junta hasta la resolución del incidente, respecto de dichos créditos, se hubiera llegado a adoptar.

Y respecto de la medida cautelar de no celebración o suspensión de la Junta, a efectos de inclusión del crédito comunicado el 17 de junio de 2015 (que sumado a los anteriores hubiera supuesto una modificación del porcentaje de créditos determinante en el voto) lo cierto es que los apelantes no solicitaron la no celebración de la Junta, a la espera de que ganase firmeza la resolución desestimatoria de la impugnación de la tasación de costas ni tampoco la suspensión de la misma al inicio de su celebración, por lo que ahora no

pueden alegar que la inactividad del administrador concursal les impidió solicitar la medida cautelar.

Finalmente debe rechazarse el motivo de recurso referente a la imposición de las costas de la primera instancia, de las que los apelantes pretenden ser exonerados alegando la existencia de serias dudas de derecho.

Entendemos que tales dudas no se dieron puesto que la cuestión debatida gira en torno al cómputo de las mayorías necesarias para la aprobación del Convenio, lo que constituye una cuestión de hecho, siendo conocedores los demandantes que la comunicación que efectuaron el día 17 de junio de 2015, respecto al crédito cuya contingencia no había desaparecido en esa fecha (por estar pendiente de firmeza la resolución correspondiente) y que por lo tanto no permitía solicitar la modificación de los textos definitivos, no podía tomarse en consideración a los efectos de formación del quorum necesario para la celebración de la Junta.

Por todo ello el recurso de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.-Por la desestimación del recurso, deben imponerse a la parte apelante las costas causadas en esta instancia ( art. 398 LEC ).

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Ramón Calparsoro, en representación de D. Baldomero y DÑA. Estela , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil con fecha 10 de septiembre de 2015 , en autos 129 560/15, CONFIRMANDO dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala, recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1? y 2? del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.