Sentencia Civil Nº 27/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 80/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0010860

Recurso de Apelación 80/2015

Autos : 54/14

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIANº 85 DE LOS DE MADRID

Apela/demandante: DON Arturo

Procuradora: DOÑA LAURA PERNAS DELGADO

Demandada/Apelada: DOÑA Consuelo

Procurador: DON JULIAN CABALLERO AGUADO

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 15 de Enero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 54/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Don Arturo , representado por la Procuradora Doña Laura Pernas Delgado y asistido por Letrado .

De otra como apelada Doña Consuelo , representada por el Procurador Don Julián Caballero Aguado y asistida por Letrado .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Arturo , representada por el Procurador D. Almudena González García frente a Dª Consuelo representada por el Procurador D. Julián Caballero Aguado se acuerda sin pronunciamiento en costas:

1º Mantener el sistema de guarda y custodia del hijo menor común fijado en la sentencia de relaciones paternofiliales dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid de fecha 10 de Marzo de 2009 , posteriormente modificada por sentencia de fecha 7 de Mayo de 2013

2º Modificar el régimen de comunicación paterno-filial para el progenitor que no tenga atribuida la guarda y custodia fijado en la sentencia de relaciones paternofiliales dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, de fecha 10 de Marzo de 2009 , posteriormente modificada por sentencia de fecha 7 de Mayo de 2013 , que queda fijado en los términos siguientes:

D. Arturo podrá estar en compañía del menor sábados y domingos alternos durante dos horas en el Punto de Encuentro más cercano al domicilio del menor.

Tal régimen de visitas quedara interrumpido durante la mitad de los periodos vacacionales que al madre pase en compañía del menor.

Se suprime la posibilidad de visitas de Dª Mercedes con el menor en los términos pactados en el convenio de fecha 4 de marzo de 2013 aprobado por sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid de fecha 7 de Mayo de 2013 .

Remítase oficio al punto de encuentro a los fines de que vele por el cumplimiento del régimen de visitas fijado haciéndole saber que deberá emitir informe mensual sobre la evolución de las visitas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Arturo y de oposición por la representación legal de Doña Consuelo y el Ministerio Fiscal y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día de de los corrientes .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide se declare la nulidad de la resolución recurrida y del juicio en la que la misma ha sido dictada, retrotrayendo el proceso al momento anterior a la celebración de la vista, a fin de citar a las partes para nuevo señalamiento y en su caso se declare la no competencia del Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid dejando sin efecto dicha resolución remitiendo las actuaciones al Juzgado de Majadahonda y subsidiariamente se pide conforme a lo solicitado en la demanda en el que se pedía la guarda y custodia paterna y alega entre otras razones que se le ha producido indefensión y que es Juzgado competente el del Majadahonda porque el hijo menor reside con la madre en las Rozasy señala que si bien es cierto que la situación entre los progenitores no es la más correcta y favorable para el menor ello no se debe llevar a culpabilizar única y exclusivamente a D. Arturo y recuerda que no ha habido sentencia de condena.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

Por su parte doña Consuelo pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que no se produce indefensión en cuanto se produce la asistencia de Procurador y Letrado y destaca que no se han incoado diligencias previas contra la madre y abuela materna y recuerda que el pare en vez de proteger al menor no ha colaborado con el CIASI y no ha acudido a entrevistarse pese a que fue requerido por el Juzgado de Instrucción.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada en primer lugar , tras retirar la petición de nulidad inicialmente formulada al haberse practicado en esta alzada el interrogatorio de la parte quien tuvo ocasión de ser oído y manifestar cuanto tuvo por conveniente en los términos exigidos por la Ley procesal, y también con carácter previo, la competencia territorial del Juzgado para el conocimiento de los autos objeto de modificación al argumentar que correspondería el enjuiciamiento de los mismos a los de Majadahonda por ser el lugar de residencia de la madre y el menor.

Sorprende la alegación que ahora formula el demandante quien haciendo gala de una 'sumisión tácita' - si así pudiera entenderse , para los casos en que la ley admite la figura - acude a los Juzgados de Madrid para interponer la demanda , obviando las reglas que en torno a la competencia permite al demandado y solo a él , en su caso, proponer en tiempo y forma la declinatoria , tal y como se regula en el artículo 59 de la LEC .., lo que no es dable articular de forma extemporánea por el interesado demandante quien decide voluntariamente formular en su día la demanda de modificación de medidas ante los Juzgados de Madrid que conocieron anteriormente de las medidas paterno- filiales , razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación.

TERCERO.- Y se insta en definitiva la modificación de las medidas en orden a la guarda y custodia del menor de 8 años de edad como nacido el 28 de septiembre de 2007 , instando la custodia paterna, tal y como se había pretendido en la demanda rectora del procedimiento.

Y la cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la guarda y custodia , según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, - en lo que afecta a la custodia del hijo común - que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, - en lo referente a la guarda del menor - transcurridos apenas unos meses desde aquel entonces - sentencia de 7 de mayo de 2013 - en que se acuerda la modificación de medidas y se encomienda nuevamente la custodia a la madre si bien con ampliaciones en el régimen de visitas paterno - filiales así como estancias con la abuela paterna - en las condiciones que allí se establecían- posteriormente suprimidas por razón de las diligencias penales que se tramitan en el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Coslada.

Hay que señalar con carácter previo que los antecedentes fácticos se remontan a una separación de los padres cuando el menor apenas tiene semanas de vida , separación en su momento conflictiva , con visitas supervisadas en punto de encuentro familiar y formulación de denuncias varias del ahora recurrente contra la progenitora custodia en orden al cumplimiento del sistema de visitas uniéndose con posterioridad resoluciones judiciales absolutorias de la denunciada , judicialización del conflicto que modo alguno cesa y en el marco de cuya batalla legal se encuentra Arturo .

Y en esta tesitura ninguna prueba se ha practicado - conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC .., - en orden a la necesidad de cambiar la custodia materna - así atribuida a la madre desde que el hijo apenas cuenta unas semanas de vida - por cuanto el cuidado de la madre pudiera ser perjudicial , disfuncional o inidóneo para el niño de forma que la guarda del padre reportara a aquél ventajas o beneficios y bienestar psico-físico del que careciera en el entorno convivencial materno. Nada de esto se prueba y ni tan siquiera se alega de forma cabal y rigurosa de manera que la orfandad probatoria del apelante conduce a desestimar tal pretensión.

Es de señalar en todo caso que al margen de tales consideraciones alega y pretende el demandante la modificación de medidas basada en determinados cambios personales acontecidos en su situación vital y laboral - nueva pareja, futuro nacimiento de hijos , actual ocupación laboral , etcc.., - lo que tampoco puede tener favorable acogida si pensamos que el criterio rector para la decisión de la cuestión debatida no es sino el interés prioritario del menor que en modo alguno se acredita pudiera estar favorecido o mejor atendido por la concurrencia de tales indicadores en la vida paterna debiendo significar en todo caso la ausencia de una relación paterno - filial debidamente normalizada desde hace más de un año por cuanto el propio interesado dice en el acto de la vista oral que no ve a su hijo desde mayo de 2014 , extremos corroborados por los responsables del PEF, organismo al que se derivó el expediente para el cumplimiento del régimen de visitas instaurado en la sentencia objeto de apelación, que participan al Juzgado el cierre del expediente dado que el progenitor custodio, ahora apelante, manifestó su intención de no acudir a las visitas así estipuladas.

Y en aquella misma postura exenta de colaboración con Organismo Públicos , tuteladores en el ámbito de la Protección de la Infancia y Adolescencia los profesionales Psicólogos del CIASI , dependiente de la Consejería de Asuntos Sociales de la CAM ponen de manifiesto que no han podido establecer ni mantener entrevista alguna con el padre del menor quien en Sala manifiesta de forma expresa que no acudido a las citaciones y llamamientos del citado Organismo negándose a intervenir y participar en aquellas actuaciones - expediente de seguimiento modalidad individual - a ellos derivadas desde la Comisaría de Policía Nacional de Coslada.

Bajo tales presupuestos ninguna premisa puede valorar la Sala susceptible de determinar la necesidad del cambio que se propugna valorando el interés prioritario del niño y recordando en todo caso que el ahora recurrente insta - y así se expresó nuevamente y de forma clara en la Sala- de forma exclusiva el cambio de la custodia del hijo sin solicitar de forma subsidiaria nuevas medidas de visitas , de mayor amplitud o en régimen distinto , reiterando asimismo lo que ya había participado a los profesionales del PEF en orden a no realizar visitas tuteladas o supervisadas en la forma dispuesta.

Por todo ello la Sala ha de confirmar la sentencia recurrida desestimando el motivo de esta apelación.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Arturo contra la Sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 54/14, entre dicho litigante y Doña Consuelo , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0080- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe