Sentencia Civil Nº 27/2016, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 32/2016 de 01 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN SÉPTIMA

DE MELILLA

N10250

EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 952698926/27 Fax: 952698932

CFG

N.I.G.52001 41 1 2014 1015235

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000032 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000190 /2014

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL

Procurador: JUAN TORREBLANCA CALANCHA

Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS

Recurrido: Alexander

Procurador: JOSE LUIS YBANCOS TORRES

Abogado: JOSE HIDOU

SENTENCIA nº 27/16

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER

Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

Magistrados

En Melilla a 2 de mayo de 2016

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en Melilla, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 190/14, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Melilla, a los que ha correspondido el Rollo nº 32/16, en los que aparece como parte apelante Banco Popular Español SA, representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Torreblanca Calancha, y asistida por el Letrado don Álvaro Alarcón Dávalos, y como parte apelada don Alexander , representado por el Procurador de los Tribunales don José Luis Ybancos Torres, asistido por el Letrado don José Hidou, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el proceso de referencia, y en fecha 11/1/16, recayó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:' QUE DEBO DE ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada a instancia de Alexander , representado por el Procurador Sr. Ybancos Torres y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Hidou Rodríguez, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador Sr. Torreblanca Calancha y asistido del Letrado Sr. Alarcón Dávalos, y en consecuencia

1. Se declara la nulidad del contrato de permuta de tipos de interés concertado entre las partes el día 22 de septiembre de 2008.

2. Se condena a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de catorce mil doscientos cuarenta y dos euros con noventa y nueve céntimos (14.242,99 euros), devengándose el interés legal indicado en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.

3. Se imponen las costas de esta instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución el Procurador don Juan Torreblanca Calancha, en nombre y representación de Banco Popular Español SA, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, y previo traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición, fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Remitidas que fueron las actuaciones y personadas ambas partes, no habiendo sido propuesta prueba, ni aportado nuevos documentos ni solicitado la celebración de vista, que no fue considerada necesaria por el Tribunal, se señaló día y hora para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual pasaron los autos al ponente para redacción de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se expone en el primero de los fundamentos de la sentencia recurrida, el ahora apelado dedujo demanda contra la entidad recurrente en pretensión de nulidad, por error en el consentimiento, del contrato, de fecha 22/9/08, de permuta financiera de tipos de interés (IRS) bonificado, cuyos efectos comenzarían el 19/12/08, siendo su importe nocional de 176.000€, estando previsto el vencimiento para el 19/12/12. Se pactó una periodicidad anual con liquidación al final de cada período, habiéndose producido la primera el día 21/12/09 por un importe, negativo para el apelado, ascendente a 2542,42€.

El Juez de instancia rechazó la excepción de caducidad de la acción alegada por el ahora apelante y terminó estimando la demanda en los términos del fallo de la sentencia recurrida, que damos por reproducidos.

SEGUNDO.-Se reproducen en esta alzada las alegaciones sobre la caducidad da la acción.

Como se dice en el fundamento segundo de la sentencia apelada, se está ante el ejercicio de una acción de nulidad contractual amparada en el artículo 1301 CC , puesto que se invoca como causa de esa nulidad el error en el consentimiento.

El Juez de instancia invoca la sentencia del Tribunal Supremo n° 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y al amparo del análisis de su contenido, que reproduce con amplitud, llega a la conclusión de que la excepción opuesta por la entidad bancaria ha de ser desestimada, afirmando, por el contrario, que la acción de nulidad fue ejercitada dentro del plazo de 4 años previsto por el precepto anteriormente citado.

Concretamente se dice en la sentencia recurrida (f.2º) que ' Al contrario de lo alegado por la entidad demandada, la doctrina anterior no permite fijar el día inicial del cómputo del plazo de caducidad en la fecha en que se perfeccionó el contrato, lo que va en contra de la regla general de cómputo a partir de la consumación, ni tampoco es posible ese cómputo a partir de la primera liquidación, el 21 de diciembre de 2009, por más que ésta fuera negativa. Este hecho pudo despertar la inquietud del hoy actor, es presumible, pero no es suficiente para afirmar que ello le hiciera pensar que había sido llevado a error al contratar. Posiblemente esto sí pudiera afirmarse respecto a la segunda liquidación, en el mismo mes del año 2010, y por un importe mucho mayor, ya que el 3 de febrero de 2011 el actor dirigió una comunicación personal al Banco demandado, poniendo de relieve, precisamente, quese sentía engañado. El documento obra entre los aportados bajo el ordinal cuatro de la demanda.

Pero ni siquiera lo anterior es significativo, pues no es lo mismo sentirse engañado, que conocer y comprender el alcance real del contrato concertado y sus riesgos, que es la conclusión alcanzada por el Alto Tribunal. Y cabría añadir, sin pretensión alguna de completar la doctrina legal, que atendiendo a la propia complejidad de la relación contractual bancaria que nos ocupa -a la que alude el Tribunal Supremo-, no basta con alcanzar la comprensión real de las características y riesgos del producto, sino que puede ser necesario confirmar, a través de operadores jurídicos especializados, que el banco actuó dolosa o negligentemente en el cumplimiento de sus obligaciones informativas y de lealtad para con sus clientes, por razón del producto negociado y normativa aplicable, actitud a su vez causante del error en el consentimiento emitido. Esto ocurre, en el caso que nos ocupa, cuando el Sr. Alexander , previa interposición de reclamación, obtiene del Banco de España un informe en el que se afirma, precisamente, que la entidad demandada no se ha ajustado a los principios de transparencia que exige la normativa aplicable. Este documento, fechado el día 12 de enero de 2012, obra en el grupo documental cuatro de la demanda.

La regla general sitúa el díes a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad en el momento de la consumación del contrato, lo que ocurrió en este caso con su vencimiento a finales de 2012. Aún admitiendo, por tratarse de un contrato de tracto sucesivo, dada la realización de liquidaciones periódicas anuales, que es modulable en este caso la regla anterior y, por ello, es posible situar el día inicial de cómputo en un momento anterior, éste sólo podría ser bien el de la primera reclamación del actor, el 3 de febrero de 2011, bien la fecha de emisión por el Banco de España del informe de 12 de enero de 2012. En cualquiera de los dos supuestos es evidente que a la fecha de presentación de la demanda, 27 de octubre de 2014, no había transcurrido el plazo de caducidad de la acción'.

TERCERO.-En opinión de este Tribunal, la consecuencia que en el caso concreto extrae el Juez de instancia de la sentencia anteriormente citada es correcta.

Como se expone en el recurso, a la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 enero de 2015 han seguido la 376/2015, de 7 julio y la 489/2015 de 16 septiembre.

En la de julio del pasado año se dice que ' Conforme a esta doctrina, que ratificamos y deviene en jurisprudencia, en este caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición del bono senior, el 21 de septiembre de 2005, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación'.

La de enero de 2015 contiene una serie de afirmaciones que conviene destacar, aunque ello venga a constituir una reiteración, siquiera parcial, de la cita literal que se hace en la sentencia apelada.

Se parte, en efecto, de que 'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo'.

'La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento'.

'Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'.

'En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'.

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Pues bien, el Juez de instancia no considera que el hecho de recibir una liquidación negativa, constituya uno de tales eventos, sino que estima que incluso puede ser necesario confirmar la actuación dolosa del banco por medio de operadores jurídicos especializados. Es así como llega a la conclusión de que sólo cuanto el apelado envió carta de reclamación al banco cabría considerar que tenía conocimiento real de las características y riesgos del producto contratado.

En apoyo de su tesis, la entidad apelante cita varias sentencias de Tribunales provinciales que demostrarían la equivocación del juzgador de instancia.

Así, la sentencia num. 474/2015 de 3 noviembre de la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1 ª), en la que se argumentaba: ' En el caso, estima la Sala que debe apreciarse la caducidad alegada por la parte demandada pues el plazo para el ejercicio de la acción, conforme a dicha doctrina, se situaría en la fecha en que recibe el primer cargo negativo, esto es a partir del 31 de octubre de 2009, y la demanda como se ha reflejado ya, se presenta el día 27 de mayo de 2014, transcurrido con exceso dicho plazo de cuatro años.

No puede asumirse el razonamiento de la sentencia impugnada para estimar que no se ha acreditado el transcurso del plazo por el hecho de que el informe pericial aportado con la demanda, en el que se determina el importe del perjuicio sufrido (ascendente sin más a la suma de las liquidaciones negativas), tenga fecha de 25 de marzo de 2014, pues ello supone simplemente dejar la fecha de inicio del cómputo a la simple voluntad de la parte que ejercita la acción tan tardíamente, concretamente más de tres años después del vencimiento final del contrato que se pretende se declare nulo'.

También cita la parte la sentencia núm. 35/2016 de 2 febrero de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 3 ª), en la que se dice: ' los dos contratos llevaban tiempo ya desplegando sus efectos y produciendo liquidaciones periódicas negativas durante año y medio para los clientes, y no una o dos, sino nada menos que ocho por un importe total de 4.862,80 euros. Obviamente tales liquidaciones no pudieron pasar desapercibidas a los actores dada su reiteración y el esfuerzo económico que comportaban, de suerte que estos con una mínima diligencia perfectamente pudieron tomar conocimiento del error en que habían incurrido al contratar el producto. Ello por cuanto les fue planteado como un simple instrumento de cobertura ante la subida de los tipos de interés en relación con los préstamos hipotecarios que habían solicitado y obtenido, mientras que sin embargo cuando los tipos comenzaron a bajar les fueron comportando los sawps una serie de cargos y liquidaciones negativas periódicas y reiteradas, mientras que por otra parte no se producía una minoración en las cuotas hipotecarias merced al suelo pactado'.

En tercer lugar, se trae a colación la sentencia núm. 463/2015 de 30 octubre de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8 ª), tribunal que consideró que ' el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código, que para el caso de los contratos de permuta financiera o swaps, denominados de 'intercambio tipos/cuotas', en los que se establece por esta Sala, de acuerdo con la anterior doctrina y jurisprudencia, es aquelproducido al tiempo de la primera liquidación, no al tiempo de la perfección del contrato. Por todo ello, de acuerdo con la sentencia apelada, desde la primera liquidación del mismo, que fue el 14 de Septiembre de 2008, que es cuando se cargó el primer importe a pagar por el cliente y por el banco con la correspondiente compensación de acuerdo con el contrato y desde entonces hasta la fecha de presentación de la demanda, han transcurrido más de cuatro años'.

Las citas indicadas no bastan, sin embargo, para entender resuelta la cuestión. De entrada, la segunda de las citadas sentencias habla de liquidaciones y no exclusivamente de la primera, de modo que no cabe concluir a tenor de sus argumentos como lo hacen las otras dos resoluciones cuya solución no puede extrapolarse a caos distintos de los respectivamente tratados.

Pero existen más pronunciamientos que contradicen abierta y claramente la tesis de la recurrente.

La misma Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, decía en sentencia 407/2015 de 30 Sep. 2015 , que ' el cómputo para el ejercicio de la acción de nulidad relativa a que se refiere el art. 1301 CC no comienza hasta la consumación del contrato, pero este momento no puede confundirse con el de la perfección del contrato, puesto que la misma sólo tiene lugar cuando estén cumplidas completamente las prestaciones de ambas partes, y en supuestos de contratos de tracto sucesivo, como lo es el de intercambio de cuotas (o swap), el tiempo no comienza hasta que no finaliza el plazo para el que se concertó'.

Más tajante es la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1ª, en Sentencia 447/2015 de 26 Oct. 2015 : ' En suma, la selección que la entidad financiera hace del dies a quo, como el de la fecha de la primera liquidación negativa, se muestra en este caso, como palmaria e interesadamente arbitraria a la vista de las circunstancias concretas antes expuestas y de la noción de 'consumación' del contrato que ofrece la propia Sentencia de Pleno aducida en el recurso.

Y es (abstracción hecha de que el devengo de una o varias liquidaciones negativas para el cliente no comporta linealmente en éste la conciencia del error cuando se trata de relaciones jurídicas complejas), que tanto se haga coincidir el momento de la consumación con el de la fecha de vencimiento inicialmente previsto, o con el de la fecha en que quepa afirmar la producción de una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración jurídica resultante del contrato, que en ninguno de ambos casos es de apreciar aquí la caducidad alegada, pues bajo ninguna de ambas posibilidades habrían transcurrido el plazo de cuatro años al interponerse la demanda'.

En igual sentido, la Audiencia Provincial de Soria afirmaba en sentencia 21/2016 de 11 Feb. 2016 : ' es evidente que el plazo de caducidad no habría transcurrido en este procedimiento, entre otras cosas, porque ni hubo intervención del FROB, ni hubo suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses, dado que éstos siguieron originándose, con resultado negativo, a partir de abril de 2009, hasta la fecha de vencimiento final del producto, en diciembre de 2010. Siguiendo, por tanto, desarrollando el contrato sus efectos, hasta la fecha de vencimiento. Y siguiendo operando las liquidaciones negativas hasta el final de los respectivoscontratos Swap, no habiendo sido suspendidas las respectivas liquidaciones.

Debemos interpretar, por tanto, a la luz del contenido de la STS transcrita, que no ha operado la caducidad en la fecha indicada por la Juez a quo, tomando como punto de partida, o dies a quo, el de la primera liquidación negativa, sino que al tiempo de interponerse la demanda, no había transcurrido el plazo de caducidad. Considerando como dies a quo, para el cómputo de dicho plazo, el de la fecha de la última liquidación negativa derivada de estos contratos (diciembre 2010, no antes)'.

Más reciente todavía es la sentencia nº 93/2016, de 18 de marzo, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de León que en un supuesto similar consideró como dies a quo el de la tercera liquidación negativa.

En definitiva, no puede afirmarse, como si de una regla se tratara, que la primera de estas liquidaciones contrarias constituya necesariamente un evento 'que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'y que, por tanto, hubiese determinado la adquisición por parte del contratante de ' un cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción' (términos que emplea la sentencia del Tribunal Supremo de 12/1/15 anteriormente citada).

Ante ello, la apreciación del Juez de instancia, basada en las concretas circunstancias del caso, según resultado de la prueba practicada, ha de prevalecer sobre la particular e interesada consideración de la apelante, con la consiguiente desestimación del motivo del recurso.

CUARTO.-Llegados así al fondo del asunto, esto es, a la cuestión sobre si hubo vicio de consentimiento debido al error que en su prestación habría sufrido el ahora apelado, hemos de partir de los datos fácticos proporcionados por la sentencia recurrida, datos que efectivamente obedecen al resultado de la prueba practicada, en cuya valoración no apreciamos error.

Se parte, pues, de que la entidad apelante y el apelado concertaron un contrato de préstamo hipotecario que, conforme a práctica bancaria habitual, habría de llevar vinculados un seguro de vida y otro de hogar.

A continuación, con una diferencia de días, se concertó el contrato de permuta de tipos de interés que constituye el objeto del litigio.

Según se expone en la sentencia recurrida, la experiencia que en este tipo de contratos pudiera tener el apelado no es susceptible de ser comparada con la experiencia empresarial o mercantil especializada en el sector bancario, donde la demandada despliega su objeto social. En tanto que el banco tiene acceso a información y datos relacionados con el mercado financiero, disponiendo de medios e instrumentos de análisis, los particulares, por lo general, carecen, no ya de estos últimos, sino, además, de los conocimientos necesarios para interpretar esa información.

Es por ello que, como afirma el Juez de instancia, ' la especialización en el sector bancario y financiero atribuible a la entidad BANCO POPULAR, sitúa a la demandada (ahora apelante) en una posición de ventaja a la hora de determinar los productos bancarios y/o financieros que oferta, máxime cuando como aquí ocurre, ese producto no permite variación alguna en sus condiciones a instancia de la otra parte contratante, lo que convierte el contrato objeto de controversia en contrato de adhesión'.

Expresamente se niega en la sentencia que, como se alegó por la apelante, el contrato respondiese a una solicitud del cliente, pues quedó acreditado por medio de la declaración testifical del Sr. Torcuato , director de la sucursal en que se concertó el contrato, que este se ofreció al apelado para mitigar los efectos de la subida del interés del préstamo hipotecario, y él lo aceptó.

Sea cual fuese la razón de dicho ofrecimiento, es lo cierto que el deber de dar una información veraz y real sobre el producto ofrecido no fue asumido por la entidad bancaria y así se desprende, como pone de manifiesto la sentencia recurrida, de las siguientes circunstancias:

1- en tanto el apelado alegó en todo momento que creyó estar contratando una especie de seguro que le cubriese frente a las fluctuaciones al alza de los tipos de interés, el Banco de España, en informe de 12 de enero de 2012, y respondiendo a una reclamación planteada por el apelado, concluyó que Banco Popular no se había ajustado a los principios de transparencia que exige la normativa aplicable, al no acreditar mediante la presentación de la oferta vinculante, o cualquier otro documento informativo previo a la firma del contrato, la inclusión del ofrecimiento del instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés;

2-según reveló el testimonio Don. Torcuato , el contrato tenía por finalidad la cobertura de tipos de interés en un escenario al alza. Por otra parte, al apelado no se le ofrecieron otras alternativas. Además de no existir protocolo de información, a aquél no se le ofreció información por escrito ni se realizó test de idoneidad.

Con tales premisas, concluye el Juez de instancia que ' El mero hecho de que el producto financiero que nos ocupa se planteara al actor como 'cobertura' del riesgo de subida de tipos de interés, aunque fuera a título ilustrativo, y luego dicho término desapareciera de la redacción del contrato, es evidente que la expresión 'cobertura de tipos de interés' es más propia de un contrato de seguro que de un contrato swap, contrato de permuta financiera e induce, por tanto, a confusión. Es posible, al menos, afirmar que el actor que, no se olvide, acababa de obtener un préstamo hipotecario de 176.000 euros a interés variable, creyera estar contratando 'una cobertura del tipo de interés' de dicho préstamo, a fin de amortiguar el riesgo de incremento de tipos, empero lo que realmente estaba contratando era una 'permuta de tipos de interés''.

' Atendiendo al propio funcionamiento de los topes máximos o 'tipo barrera', y mínimos, fijados en el contrato, en realidad la permuta solo actuaba en una horquilla mínima de variación del tipo de interés, de modo que por debajo o por encima de los topes fijados era el cliente, en realidad, el que asumía la práctica totalidad del riesgo. Así se concluye en el informe pericial, aportado con la demanda, y confirmó su redactor en el acto del juicio. Esta conclusión no se alcanza 'a posteriori', vistos los resultados de las liquidaciones derivadas del contrato, sino que es deducible del análisis de su funcionamiento'.

' Aunque es cierto que el artículo 19 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre , obliga a las entidades de crédito a informar y ofrecer al menos un instrumento de cobertura de lleno de subida de tipo de interés, en relación a los préstamos hipotecarios concedidos, no parece que el producto ofrecido en este caso fuera el más apropiado a las características del cliente, hoy demandante'.

Añade la sentencia recurrida, y comparte este Tribunal, que ' Además de facilitar una información tergiversada, la entidad demandada no cumplió con las obligaciones que derivan de la llamada normativa MiFid, derivada de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, trasladada a la legislación interna por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que, en contra de lo manifestado por esta parte, si es de aplicación al

caso que nos ocupa. Así lo afirma la Sentencia del Tribunal Supremo n° 110/2014, de 26 de febrero ' (en este punto hemos de remitirnos a los fundamentos que transcribe la sentencia apelada, en evitación de mayor reiteración).

A ello debemos añadir lo que decía este mismo Tribunal en sentencia de 25/2/14, recaída en Rollo de Apelación 88/13 :

' la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 )'.

QUINTO.-A fin de establecer la adecuada relación causal entre el defectuoso cumplimiento de la obligación de informar y la aparición del error, han de tenerse en cuenta determinados criterios mencionados por el Tribunal Supremo en algunas de sus sentencias, criterios -en parte citados en la sentencia recurrida- que extracta la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 2ª, (sentencia 272/2015, de 29 Dic. 2015 , que cita las del TS de 7 y 8/julio/2014 y 26/febrero/2015) en las siguientes consideraciones:

' 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Como dice el Tribunal provincial citado al principio, ' no se trata, como se alega en el escrito de recurso, de 'la absoluta equiparación entre una posible falta de información y la existencia de un error en el consentimiento', automatismo claramente rechazable. Lo que ocurre es que ante una deficiente información por parte de la entidad bancaria a un cliente que, como en el caso, no estaba familiarizado con la contratación de productos complejos, lo lógico es pensar que un inversor medio (minorista en la terminología MIFID), con independencia de que en algún momento de su vida haya invertido en productos de renta variable, únicamente busque obtener algún rendimiento pero siempre con la premisa de la conservación de su capital'.

Y como argumentaba este mismo Tribunal en nuestra sentencia, ya citada, de 25/2/14, recaída en Rollo de Apelación 88/13 , '(..) la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntadnegocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio. Si ello debe ser así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, que ha venido mereciendo durante los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño por dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, en el que concurren, no sólo comerciantes más o menos avezados, sino todos los ciudadanos, que de forma masiva celebran contratos con bancos y otras entidades financieras, desde los más simples, como la apertura de una cuenta, a los más complejos, como los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar los ahorros'.

'(...) iría contra toda consideración razonable que fuera el cliente quien demandara un producto que desde cualquier óptica es ininteligible, al menos, en la forma expresada en los contratos suscritos '.

' La anterior consideración permite hacer una primera afirmación, y, es que hubo por la entidad bancaria una actividad de asesoramiento en materia de inversión a los efectos a los efectos de lo dispuesto en la Directiva 2004/39/CE, cuyo artículo 4 número 4 º define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Entendiéndose por recomendación personal, según el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE como toda una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales'.

' Consecuentemente, la entidad bancaria estaba obligada a haber suministrado a los actores una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que les convenía'.

SEXTO.-A la luz de cuanto se deja dicho, la conclusión expuesta por el Juez de instancia en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida debe considerarse jurídicamente correcta, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

Esta decisión conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

A propósito de esta cuestión, la apelante ha interesado en el recurso que no se le impongan las costas de la instancia, lo que supondría una estimación parcial del recurso, que conllevaría a su vez que no le fuese cargada la obligación de pago de las de la alzada.

Contrasta dicha petición con la solicitud que expresamente contiene el suplico del escrito de apelación de que se estime el recurso con la consiguiente imposición de las costas de la instancia al apelado. Y es que, como no puede ignorar la defensa de la entidad bancaria recurrente, si el caso presentara serias dudas de hecho y de derecho, ello afectaría por igual a uno y otro litigante.

Como argumenta la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8ª) en sentencia núm. 258/2012 de 30 abril , ' Esta previsión se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009 ( RJ 5490/2009) , 10 de febrero de 2010 ( RJ 528/2010) , 10 de diciembre de 2010 (RJ 1417/2011)), discrecional, aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada. Para apreciar la excepción han de concurrir serias dudas de hecho o de derecho, lo que hace necesario e imprescindible un completo y adecuado razonamiento sobre el particular. Tales dudas han de ser fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o en que, aún no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares '.

Pues bien, y desde el punto de vista de la proclamada existencia del error determinante de la anulabilidad del contrato, una vez fijados los hechos concretos del caso, fundamentalmente la gestación del contrato, las características de éste y el carácter de minorista del demandante -datos respecto de los que ninguna duda alberga este Tribunal-, la consecuencia jurídica aparece prácticamente de manera unívoca en numerosas sentencias, tanto de Tribunales provinciales, como del Tribunal Supremo por lo que no podemos dar la razón a la apelante.

Cuestión distinta es la que concierne a la caducidad de la acción. En efecto, es cierto que, como en el caso planteado ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, resuelto por sentencia 177/2015 de 22 Septiembre , ha existido ' doctrina bastante contenida en distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales admitiendo la tesis de caducidad que ha venido propugnando esta recurrente'. Sin embargo, y como se ha se constar expresamente en la citada resolución, en dicho caso ' concurre una circunstancia especial cual es la fijación por el Tribunal Supremo, Sala Primera en Pleno en su sentencia de fecha 12 de enero de 2015 , conocida con posterioridad al dictado de la sentencia (.....), de cuál es el modo en el que se ha de computar el plazo de caducidad en el presente supuesto'.

En el supuesto que ahora nos concierne, la sentencia del Tribunal Supremo número 769/14, de 12/1/15 ya había sido publicada al tiempo de contestación de la demanda, de manera que no cabía sostener, como se hizo en dicho escrito, la tesis luego rechazada por el Juez de instancia. Por otra parte, y frente a los escasos supuestos en que se ha apreciado que la primera liquidación negativa de un contrato de permuta financiera determinaba el diez a quo para computar el plazo de caducidad, son más los pronunciamientos que lo desdicen, de modo que la duda, de haberla, sólo puede ser atribuida al interés por defender esa tesis de tan escasa repercusión.

Por lo demás, es sintomático que ninguna de las sentencias del Tribunal Supremo anteriormente repetidas y expresamente citadas a propósito de este motivo del recurso ( SSTS 769/14 , 376/15 y 489/15 ) haya apreciado la invocada razón para excusar la imposición de costas con arreglo a la norma general del vencimiento.

En suma, tampoco sobre el particular cabe afirmar la existencia de la premisa de la excepción invocada.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador don Juan Torreblanca Calancha, en nombre y representación de Banco Popular Español SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Melilla, en los autos de Juicio Ordinario nº 190/14, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-