Sentencia Civil Nº 27/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 347/2015 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00027/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 347/2015
JUICIO ORDINARIO Nº 527/2014
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº DOS DE CARTAGENA
SENTENCIA NUM. 27
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Jacinto Aresté Sancho
D. Juan Ángel Pérez López
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a nueve de febrero de dos mil dieciséis.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 527/2014 -
Rollo 347/2015-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de
Cartagena, entre las partes: como actor por Orado Investments S.A.R.L.(que sucedió a Banco Mare Nostrum
S.A., original demandante), representado por la Procuradora Doña Amelia Rico Ubeda y dirigido por el Letrado
Don Juan Francisco Moreno Moreno; y como demandados Don Celso y Doña Marisa , representados por
el Procurador Don Rafael Varona Segado y defendidos por el Letrado Don Salvador Pérez Alcaraz Doña. En
esta alzada actúan como apelante la demandante y como apelados los demandados. Siendo Ponente el Iltmo.
Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 527/2014, se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que desestimando la demanda formulada a instancia de la mercantil Orado Investments S.A.R.L. por la Procuradora Sra. Rico Ubeda y contra Celso y Marisa , debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos en su contra , con expresa imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandante, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte.

Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 347/2015, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dados los términos concretamente utilizados en el recurso interpuesto por la demandante cuya demanda ha sido completamente desestimada, conviene precisar el contenido y términos de la litis y sentencia impugnada. La actora ejercita en juicio ordinario, tras el anuncio de oposición en el monitorio, acción en reclamación del saldo acreedor fijado en una cuenta de ahorro en cuyo contrato estaban prevista la posibilidad de descubiertos. Teniendo en cuenta lo manifestado en el anuncio de la oposición la demandante señala que parte del saldo es consecuencia de los recibos de septiembre a diciembre de un préstamo hipotecario objeto de otro procedimiento pero sin que la reclamación de este incluya dichos recibos. La parte demandada en su contestación afirma que los referidos descubiertos derivan de recibos de préstamo e intereses que debían haber sido cargados en la cuenta designada en el contrato de préstamo y que se está reclamando dos veces la misma cantidad. Solicitaba el sobreseimiento por litispendencia o subsidiariamente la desestimación íntegra de la demanda. La sentencia, después de razonar en el fundamento segundo la no concurrencia de litispendencia, fundamenta la desestimación de la demanda en el fundamento tercero en la falta de acreditación del saldo y de elementos para determinarlo sobre la base de tres puntos: a) la misma actora reconoce que parte del saldo es consecuencia de haber cargado en la cuenta de ahorro los recibos de septiembre, octubre y noviembre de 2012 del préstamo hipotecario; b) esos recibos se debían haber cargado en la cuenta designada en la escritura de préstamo y no en la de ahorro con lo que aplica intereses y comisiones de descubierto contraviniendo las más elementales reglas de la buena práctica bancaria; c) resulta imposible determinar conforme a la liquidación efectuada por la entidad bancaria las cantidades que corresponden al cargo indebido de los recibos de préstamo, comisiones e intereses.



SEGUNDO.- La apelante en su escrito de recurso parece dar por sentado que se ha estimado o se puede estimar la excepción de litispendencia. Como se indica en el fundamento anterior, no es así. La sentencia concluye, en su fundamento segundo, que no hay litispendencia, y dicta una sentencia de fondo no impugnada por la demandada, por lo que ni se apreció la excepción, ni se puede apreciar ahora.



TERCERO.- La apelante vuelve a insistir en que en los impagos que determinaron el vencimiento del préstamo hipotecario y en la reclamación consiguiente no se incluyen los recibos de septiembre, octubre y noviembre de 2012, que son los cargados en la cuenta de ahorro. Pues bien, aunque la cuestión dista de ser clara a la vista de las fechas de las partidas que aparecen al folio trece desde que la cuenta deja de tener saldo positivo, la sentencia no entra en dicha cuestión, sino que le es suficiente lo manifestado por la actora para concluir que dichos recibos no se debieron cargar en dicha cuenta sino en la pactada en el préstamo, consideración a la que no se refiere el apelante. En definitiva, la sentencia de La Sentencia de instancia desestima la demanda por entender que el importe reclamado en concepto de descubierto no obedece a disposiciones efectuadas ni autorizadas por el demandado, sino que ha sido generado por la propia actuación de la entidad bancaria al cargar cuotas de un préstamo que debían haberlo sido en otra, no aportándose por el apelante argumentos que desvirtúen este razonamiento, que esta Sección comparte.



CUARTO.- Por último el apelante, insiste en la posibilidad de estimación parcial de la demanda. La sentencia de instancia parece excluir esa posibilidad entendiendo que resulta imposible determinar conforme a la liquidación efectuada por la entidad bancaria las cantidades que corresponden al cargo indebido de los recibos de préstamo, comisiones e intereses. Pues bien, esa afirmación se debe matizar con la de sí se puede determinar con el extracto de movimientos aportado con el escrito inicial la existencia de al menos una partida sustantiva generadora del descubierto que no guarda relación con el préstamo, el cargo de recibo de 3379 ? anotado el 14 de febrero de 2013 bajo el concepto de 'RECIBO DE GESIN FIRMA 27.06.1'. Debe tenerse en cuenta que la parte demandada se limita a cuestionar el cargo de recibos del préstamo sin alegar en ningún momento que el descubierto sea el resultado del cargo sin su autorización otro tipo de recibos.

Por tanto, procede revocar la resolución de instancia, y dictar Sentencia estimando parcialmente la demanda con condena de los demandados a abonar a la actora la cantidad de 3379 ?, más los intereses moratorios pactados devengados desde el 17-11-2013 sin pronunciamiento en cuanto a las costas. A solución similar llega la sentencia de 4 de julio de 2003 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA , revocatoria de sentencia desestimatoria y condenando al pago de la suma resultante de partidas no discutibles.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación implica la no imposición de las costas de la alzada de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Amelia Rico Ubeda, en nombre y representación de Orado Investments S.A.R.L.. contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena en el Juicio Ordinario número 527/2014, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución; y en su lugar, estimando parcialmente la demanda interpuesta por dicha procuradora, en nombre y representación de quien fue sucedida por Orado Investments S.A.R.L. contra Celso y Marisa , debo condenar y condeno a estos a que paguen a aquella la cantidad de 3379 ?, más los intereses moratorios pactados devengados desde el 17-11-2013, absolviéndoles respecto a la diferencia con lo perdido en la demanda, sin pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.