Sentencia Civil Nº 27/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 1/2014 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00027/2016

Rollo Núm. ............................................1/2014

Juzg. 1ª Inst. Núm. ..... 4 de Talavera de la Reina

J. declarativo Ordinario Núm................. 37/2013

SENTENCIA NÚM. 27

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHOA VIDAUR

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a veintiséis de enero de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, en el juicio declarativo ordinario núm. 37/2013, sobre resolución contractual y reclamación de cantidad,en el que han actuado, como apelante Epifanio y Álvaro Ruiz Construcciones S.L., representado por la Procurador de los Tribunales Sra. Dª Eva Mª Frances Resino y defendido por el Letrado Sr D Victoriano de la Cruz del Valle; y como apelada Hormigones Calypo S.L., representada por la Procurador de los Tribunales Sra. Dª Isabel García de la Torre y defendida por el Letrado Sr. D José Antonio Bermúdez Alonso.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 23 de septiembre de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Muñoz en nombre y representación de Hormigones Calypo S.L. contra Epifanio y Álvaro Ruiz Construcciones S.L. y en su virtud, declaro resuelto el contrato de c-v suscrito entre los litigantes de fecha 22 de abril de 2010 por medio del cual la demandante compraba a la demandada un local y una plaza de garaje en Torrijos, C/Pilar nº 10 y 12 y debo condenar y condeno a la referida entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 153.831,80 euros y costas generadas en esta instancia'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Epifanio y Álvaro Ruiz Construcciones S.L., dentro del término estableci­ do, se interpuso recurso, se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:El presente recurso trae causa de la demanda formulada por Hormigones Calypo S.L. contra Epifanio y Álvaro Ruiz Construcciones S.L. en la que se pretende obtener un pronunciamiento resolutorio del contrato de c-v de 22 de abril de 2010 que ligaba a las partes, en virtud del cual la actora compraba el local 1 en la planta baja y plaza de garaje en Torrijos, C/Pilar nº 10 y 12 por precio de 192.300 euros más IVA y del que la actora ha abonado 76915,90 euros, cumpliendo las estipulaciones contractuales.

Es causa en que la parte ampara su pretensión, el incumplimiento de la demandada de la obligación de entrega del local y plaza de garaje en la fecha prevista en el contrato, ejercitando también la clausula penal pactada en el mismo.

Según el contrato aportado como documento nº 2 con el escrito de demanda en el exponendo 2º se recoge e identifica el local objeto de contrato y expresamente: 'El plazo para la entrega de estas fincas (local y plaza de garaje aneja) será de 30 meses a contar desde la firma del presente documento'

Así también en la estipulación 2ª se hace constar que 'la elevación a escritura pública del presente contrato...se realizará en un plazo no superior a 30 días, desde la obtención del certificado final de obra y/o licencia de primera ocupación'

Bajo la denominación Rescisión, y en la estipulación 6ª se pacta: 'Se podrá rescindir el contrato en los casos siguientes:

-por falta de pago del comprador...

-para el caso de que sea el vendedor el que incumpla, el comprador podrá optar entre exigir su cumplimiento o la resolución del presente contrato con el abono de los daños y perjuicios ocasionados que quedan fijados en el 100% de las cantidades entregadas a cuenta.

En caso de paralización de la obra por un periodo superior a tres meses, en cuyo caso el comprador podrá dar por resuelto el contrato y recibir el 100% de las cantidades retenidas y/o entregadas'

Alegando el incumplimiento en la obligación de entrega prevista para octubre de 2012, se ejercita la acción a la que hemos hecho referencia que ha sido estimada en la instancia, pese a la oposición que la entidad demandada argumentó en cuanto a:

-no concurrencia de causa resolutoria sino de retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega

-indebida aplicación de la clausula penal por entender que la actora debe probar el daño para exigir que entre en juego

-caso de estimar su procedencia, moderación.

La sentencia, que como ya se ha apuntado, ha estimado la demanda parte de la realidad incontrovertida del contrato, fecha y estipulaciones del mismo, de las cantidades abonadas, valorando si concurre incumplimiento esencial que permita entender el incumplimiento de la obligación de entrega para llegar a la conclusión de su existencia y aplica la cláusula penal estipulada en el contrato.

Se recurre en apelación por la entidad demandada condenada entendiendo que ha existido error en la apreciación y valoración de la prueba por entender que sólo ha mediado cumplimiento tardío sin entidad resolutoria, habiendo manifestado en todo momento su voluntad de cumplir con la obligación de finalizar la obra y entregarla y error en la aplicación del art 1152 del Código Civil .

La actora/apelada se ha opuesto a su estimación.

SEGUNDO:Tal y como ha quedado expuesto, sostener en el recurso de apelación error en la apreciación y valoración de la prueba, exige recordar que la valoración de la prueba es una libre potestad del juzgador en la instancia, si bien ello no significa que su resultado apreciativo no pueda ser revisado e inclusive revocado, pero ello, sin olvidar, conforme a reiterada Jurisprudencia, que la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En este sentido, señala la SAP Madrid, Sección 21, en sentencia de 21.02.2013 : 'Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ).

Aplicando la doctrina anterior al supuesto que nos ocupa la parte apelante articula dicho error sobre la base de cuestionar la relevancia resolutoria que ha tenido en el contrato la entrega de la cosa objeto del contrato con retraso respecto del plazo fijado contractualmente, lo cual nos lleva a examinar la relación que ligaba a las partes y el exponendo 2º del contrato, que anteriormente hemos transcrito, poniendo de manifiesto, como no podía ser de otra forma que obligación esencial que la c-v impone al vendedor es la de entregar la cosa que sea objeto del contrato.

Así, contrato de 22 de abril de 2010, se obliga a la entrega del local 1 y de la plaza de garaje 30 meses a partir de la firma del contrato, por ende la fecha de entrega es el 22 de octubre de 2012.

Se admite que a dicha fecha no se había entregado el objeto del contrato y contamos con un burofax de la entidad apelada (documento nº 51) indicando el incumplimiento del plazo y la falta de mucha obra para la finalización que autoriza la resolución, concretamente dice: '...habiendo comprobado que la obra ni se ha finalizado ni creo que se finalice en un corto plazo no constando ni siquiera inscrita la finca a su nombre en el Registro de la Propiedad...'

Dicho burofax es de 24 de octubre de 2012

Contamos con un segundo burofax (documento nº 54 de la demanda) de 9 de diciembre de 2012 por el que Hormigones Calypo S.L., además de dejar de suministrar hormigón a cuenta del precio del objeto de la c-v...y debido al incumplimiento del plazo de entrega al haber transcurrido el plazo pactado y quedar aún mucha obra por realizar...desea resolver con las consecuencias pactadas...

Valoramos también que la demanda se presenta el 22 de enero de 2013 y que a fecha de contestación a la demanda el 22 de marzo de 2013 la demandada admite que 'tiene ejecutada un 85%' de las obras, esto es, a dicha fecha no ha cumplido tampoco con la obligación de finalizarlas.

Se ha practicado pericial (folio 358) de 10 de septiembre de 2013 y el perito recoge que a fecha 18 de junio de 2013 se encontraba ejecutado un 79,18% del total de la obra

Se aporta el certificado final de obra como documental al folio 386 de 12 de agosto de 2013 y escritura de declaración de obra nueva y división horizontal el 12 de septiembre de 2013.

A la luz de lo expuesto, y pese a admitir que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 2007 , 'hay que partir, al efecto, de que no todo incumplimiento (en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido) es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 25 de febrero de 1978 EDJ 1978/313 , 7 de marzo de 1983 EDJ 1983/1484 y 22 de marzo de 1985 EDJ 1985/7244, entre otras muchas). Por ello se habla como una categoría específica de los incumplimientos resolutorios. Ello sentado, la identificación, en cada caso, de ese incumplimiento resolutorio corresponde, en primer término, a las partes, en ejercicio de su potencialidad normativa creadora. Pero, en defecto de previsión negocial que permita conocer la voluntad de los contratantes al respecto, se exige que el incumplimiento sea esencial (de entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes, en términos de la antes mencionada sentencia de 22 de marzo de 1985 ), lo que acontecerá cuando, como consecuencia de él, el contratante perjudicado se vea privado sustancialmente de aquello que tenía derecho a esperar razonablemente de la ejecución correcta del contrato'.

Por tanto, y dado que el contrato de c-v no liga la resolución al incumplimiento de la obligación de entrega en la fecha estipulada a tal fin vamos a analizar si ese plazo pactado puede ser considerado término esencial con efecto resolutorio, pues el principio de conservación negocial exige que para resolver estemos en presencia de un incumplimiento relevante y cualificado salvo que se pacte como término esencial del contrato, que como hemos dicho, no parece.

Pues bien, en los presentes autos no podemos olvidar que el contrato recoge dicha obligación de entrega junto con la descripción de lo que es objeto del contrato siendo una estipulación que el vendedor expresamente establece en el contrato, previa a la manifestación del comprador de su interés en adquirir el objeto del contrato, de tal manera que para el propio vendedor es una obligación asumida frente al comprador que 'facilita' la intención de comprar.

De otro lado, en el contrato que nos ocupa el precio estipulado de 192.300 euros más IVA se abonaría mediante la entrega de 10.000 euros (no se cuestiona y consta documentalmente) y 182.300 euros en el acto de entrega de llaves, no obstante lo cual 'se toma como ingreso a cuenta sobre ésta última cantidad, los importes obtenidos mediante retención del 100% de las facturas emitidas por la mercantil Hormigones Calypo S.L. por el suministro de hormigones y morteros a las mercantiles Álvaro Ruiz Promociones y Epifanio y Álvaro Ruiz S.L. hasta el momento de entrega de llaves, abonando el resto del precio en el acto de la escritura.' Y ha quedado probado que por lo menos hasta el 2º burofax resolutorio de 9 de diciembre de 2012 la entidad compradora había suministrado más de 66.000 euros en hormigón y mortero, cantidad ya significativa, teniendo en cuenta que la forma de pago del resto del importe era a fecha de entrega de llaves.

También se estima que aún cuando la entrega en 30 meses no fuera término esencial, ni pacto establecido en virtud del principio de autonomía de la voluntad por las partes en el contrato como lex que permite por su propio incumplimiento optar por la resolución, lo que si resulta relevante es, no sólo el hecho de que a fecha de octubre de 2012 la obra no se encontraba finalizada, sino el hecho de que no es hasta agosto de 2013 que no se otorga el certificado final de obra y hasta septiembre que no se otorga la escritura de ON y DH, de tal forma que nos encontramos con un retraso de 10 u 11 meses que si es relevante en si mismo.

Es cierto que respecto de los locales de negocio con carácter general, no se expide licencia de primera ocupación y ha de estarse a la solicitud y expedición de la licencia de actividad, pero también es cierto que el contrato preveía otorgar escritura en 30 días desde la expedición del certificado final de obra (12 de agosto de 2013) y el vendedor nada ha hecho respecto del comprador instándole a dicho otorgamiento.

Así pues, la apreciación del juzgador de instancia, considerando que el retraso en la entrega en el supuesto que nos ocupa, ha frustrado las legítimas expectativas del comprador y debe dar lugar a la resolución es conforme a derecho, sin que puedan ser estimados los argumentos sostenidos por el apelante para oponerse a tal pronunciamiento.

En virtud de lo pactado en función del principio de la autonomía de la voluntad por las partes en el contrato debemos entenderse que el comprador resuelve legítimamente el contrato de compraventa ya que las partes voluntariamente aceptaron que el incumplimiento de la fecha de entrega pactada facultaba a los compradores a resolver el mismo.

TERCERO:Desestimando el motivo articulado en relación a la consideración de mero retraso en el cumplimiento de la obligación, entramos en la alegación de error en la aplicación del art. 1152 del Código Civil .

Se imputa por el apelante al juzgador error en la interpretación y aplicación de la cláusula penal estipulada en el contrato y entiende que siendo necesario para que se produzca un supuesto de indemnización la existencia del daño y su cuantificación entiende que la pretensión de la actora/apelada no puede ser estimada por falta de prueba, lo cual nos lleva al examen de si estamos ante un supuesto de indemnización de daños o ante una auténtica cláusula penal cuando nos enfrentamos a la estipulación 6ª del contrato: 'se podrá rescindir el contrato en los casos siguientes:...

-para el caso de que sea el vendedor el que incumpla, el comprador podrá optar entre exigir su cumplimiento o la resolución del presente contrato con el abono de los daños y perjuicios ocasionados, que quedan fijados en el 100% de las cantidades entregadas a cuenta'(obviamente, en el contrato sin negrilla).

Para analizar si estamos ante una clausula penal vamos a acudir a su concepto, por remisión a la STS de 6 de febrero de 2015 , 'cumple una función coercitiva por la que el deudor está doblemente obligado a cumplir la obligación, tanto por la lex contractus ( artículo 1091 del Código civil ) como por la aplicación de tal cláusula que exime al acreedor a la carga de la prueba de daños y perjuicios (artículo 1152). Asimismo, su función liquidadora sustituye los daños y perjuicios que se hayan podido producir, sin necesidad de prueba, como dice el artículo 1152 y explica la sentencia de 18 julio 2005 en estos términos: 'Es doctrina reiterada de esta Sala que la cláusula penal , como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva (entre otras, SSTS de 10 de noviembre de 1983 , 27 de diciembre de 1991 , 14 de febrero de 1992 y 23 de mayo de 1997 ).' Cuya función liquidadora ha sido reiterada por las sentencias de 26 marzo 2009 , 10 diciembre 2009 , 2 julio 2010 , 10 noviembre 2010 , 21 febrero 2012 '.

Si subsumimos el concepto y características expuestas en la estipulación 6ª del contrato, la conclusión es clara, y en caso de incumplimiento, y ya hemos expuesto que el vendedor ha incurrido en incumplimiento resolutorio en cuanto a la obligación de entrega, el comprador puede optar entre, exigir cumplir o resolver, y en caso de resolver con el abono de daños y perjuicios, QUE QUEDAN FIJADOS en...como manifestación patente de que estamos en presencia de una cláusula penal que por su propio concepto exime de probar el daño y su cuantificación, por lo que también en este extremo el recurso debe ser desestimado, confirmando los acertados fundamentos del juzgador.

Tampoco puede entrar en juego la facultad moderadora que opone la parte puesto que la obligación de entrega no se ha cumplido.

CUARTO:En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.

QUINTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Epifanio y Álvaro Ruiz Construcciones S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 23 de septiembre de 2013 , en el procedimiento núm. 37/2013, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros)

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe.