Sentencia Civil Nº 27/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 651/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 651/2015 SENTENCIA 19 de enero de 2016

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 651/2015

SENTENCIA nº 27

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistradas

Doña María Mestre Ramos

Doña Alicia Amer Martín

En la ciudad de Valencia, a 19 de enero de 2016.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2015 , y contra el auto de 23 de enero de 2013, recaídos en el juicio ordinario nº 1170/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Lliria (Valencia), sobre división de cosa común.

Han sido partes en el recurso, como apelante el demandado, demandante de reconvención, don Ángel Jesús , representado por la procuradora doña Mª José Sebastian Fabra y defendido por el abogado don Sergio Yuste Navarro, y como apelado el demandante, demandado de reconvención, don Agustín , representado por la procuradora doña Ana María Peris García y defendido por la abogada doña Vanesa Andreu Vidal.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de auto apelado de 23 de enero de 2013 dice:

« Que desestimando el recurso de reposición interpuesto por Dña. María José Sebastián Fabra, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Ángel Jesús contra la resolución de fecha 02/10/2012, debo confirmar y confirmo en su integridad la anterior resolución, con imposición de costas a la parte recurrente.»

La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

« Que a la vista del acuerdo parcial a que llegaron ambas partes en el acto del juicio, debo estimar parcialmente la pretensión de ambas partes y debo declarar y declaro:

1.- La extinción del condominio sobre la finca 'parcela de 21 áreas, cincuenta y una centiáreas, sita en término de La Pobla de Vallbona, partida de DIRECCION000 . PARAJE000 . Lindante: Norte con Patricio , al Sur con Ramón , al Este con Ramón y Patricio y Oeste con Raquel . Parcela NUM000 de la finca Masia CASA000 , polígono NUM001 ' inscrita en el Registro de la Propiedad de Lliria, al tomo NUM002 , libro NUM003 de la Pobla de Vallbona, folio NUM004 , finca registral número NUM005 , de la cual son copropietarios D. Agustín y D. Ángel Jesús por partes iguales y en pro indiviso y que incluye la participación indivisa de dieciocho diezmilésimas avas partes del siguiente lote que constituye zona comunal: 'a) parcela de tierra número NUM006 de la finca Masía de CASA000 y en la que se halla enclavado el pozo objeto de explotación, la estación transformadora y las instalaciones elevadoras de agua así como otro pozo cuyo servicio se encuentra abandonado, b) parcela de tierra número NUM007 de la misma finca, de una extensión de dos hectáreas ochenta y ocho áreas, treinta y ocho centiáreas, en la que radica el edificio principal de la finca, que ocupa con sus ejidos una superficie de ocho mil ciento setenta y dos metros cuadrados y c) la red general de distribución de agua', inscrita en el Registro de la Propiedad de Liria, al Tomo NUM008 , libro NUM009 de Pobla de Vallbona, folio NUM010 , finca NUM011 .

2.- La venta de la misma en pública subasta con intervención de licitadores extraños y consiguiente reparto del producto obtenido de la misma entre los condueños, en proporción a sus cuotas, dado el carácter indivisible del objeto común.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por D. Ángel Jesús contra D. Agustín , en lo referente al derecho de habitación de D. Cayetano y de D. Cesar respecto de la vivienda construida en la parcela NUM000 de la finca masía CASA000 , del polígono NUM001 , de la Pobla de Vallbona (Valencia), finca registral número NUM005 del Registro de la Propiedad de Lliria (Valencia), tomo NUM002 , libro NUM003 de Pobla de Vallbona, folio NUM004 .»

SEGUNDO.-Alegaciones de la parte recurrente.

La defensa del demandado, demandante de reconvención, interpuso recurso de apelación contrael Auto de 23/01/2012por el que se confirma la desestimación acordada en el Auto de 02/10/2012 respecto de la intervención provocada de don Cesar y don Cayetano , por infracción de normas y garantías procesales; y contra el segundo pronunciamiento de la sentencia respecto de la desestimación de la demanda reconvencional, referida a la declaración del derecho de habitación, y pidió que, con estimación del recurso:

Respecto del Auto de 23/01/2012, se declare la infracción de normas y garantías procesales, provocando indefensión, con nulidad de actuaciones, retrotrayendo los autos al momento de la solicitud de la intervención provocada, y previa devolución de los autos, se ordene al Juzgado de Instancia que sean llamados al proceso don Cayetano y don Cesar a fin de que insten lo que a su derecho corresponda, con continuación del procedimiento por los trámites legalmente establecidos.

Y subsidiariamente, respecto de la desestimación de la demanda reconvencional, se declare su estimación y, por tanto, el derecho de habitación que don Cayetano y don Cesar tienen sobre la vivienda existente en la parcela NUM000 de la finca Masía CASA000 , del polígono NUM001 , de la Pobla de Valbona (Valencia), finca registral número NUM005 del Registro de la Propiedad de Lliria (Valencia), tomo NUM002 , libro NUM003 de Pobla de Valbona, folio NUM004 .

Con el pronunciamiento en costas legalmente establecido.

TERCERO.-La defensa del demandante, demandado de reconvención, presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la inadmisión del interpuesto contra el auto de 23 de enero de 2013 , por extemporáneo, o su desestimación, y que se confirmen íntegramente el auto y la sentencia recurridos, con imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 18 de enero de 2016, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-Recurso de apelación contra el auto de 23 de enero 2013 .

La defensa del demandado, en escrito presentado el 14 de junio de 2012 (folio 66), solicitó en la primera instancia la intervención provocada de don Cesar y don Cayetano , ambos incapacitados civilmente, que fue desestimada por auto de 2 de octubre de 2012 (folio 78) y desestimada su reposición por auto, ahora apelado, de 23 de enero de 2013 (folio 222).

Desde luego, el recurso no es extemporáneo como sostiene el demandante en el escrito de oposición al recurso, pues como establece el artículo 454 LEC , y como se instruyó por el Juzgado a las partes al notificarles el auto que resolvió el recurso de reposición, contra éste no cabía interponer 'recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva'.

SEGUNDO.- De la intervención procesal provocada.

La intervención provocada tiene lugar cuando una de las partes (demandante o demandado), solicita del Juzgado que se llame a un tercero, siempre que exista un precepto legal que establezca esa posibilidad. La LEC sólo admite la intervención provocada en los supuestos legalmente previstos, por lo que tiene que existir una norma en legal que ampare que el actor o el demandado llame al proceso a esos terceros que inicialmente no figuraban ni como demandantes, ni como demandados.

Y es clásica la enumeración de supuestos en que legalmente está prevista la posibilidad de provocar la intervención de un tercero:

(a)La «laudatio»o «nominatio auctoris»que es la llamada que el poseedor inmediato de la cosa hace al propietario, cuando el primero es demandado por quien afirma ser dueño, poniendo en conocimiento del titular dominical la existencia del proceso como hecho que puede lesionar su derecho de propiedad; impuesta al usufructuario el artículo 511 CC , y al arrendatario en el artículo 1559 CC .

b)La llamada del tercero pretendiente es el caso del artículo 1176, párrafo segundo CC , que permite al deudor consignar cuando sean varias las personas que pretenden el cobro de la deuda. Si sólo le ha demandado uno de los pretendientes, puede el deudor llamar al proceso a los demás.

(c)La llamada en garantía, cuando existiendo una transmisión onerosa anterior, el nuevo propietario se ve demandando por un tercero que pretende ser el auténtico dueño. Supuestos previstos para las donaciones onerosas ( artículo 638 CC ), de la cosa recibida en permuta ( artículo 1540 CC ), de la cosa dada en arrendamiento ( artículo 1553 CC ), de las cosas ciertas y determinadas aportadas a la sociedad ( artículo 1681 CC ), cesión de créditos ( artículo 1529 CC ) y la evicción en la compraventa ( artículos 1474 y siguientes CC ).

(d)También en supuestos tales como el coheredero demandado para el pago de deudas de la herencia, que tiene derecho a llamar a los demás, salvo que por disposición testamentaria o como consecuencia de la partición hubiese quedado obligado él solo ( artículo 1084 CC ); el de los codeudores solidarios que pueden ser llamados por el único deudor demandado; el del fiador que puede llamar al deudor principal ( artículos 1830 y 1839 CC ), el del fiador que puede llamar al resto de los fiadores solidarios ( artículo 1837 CC ).

En sentido contrario, no procederá la admisión de la solicitud de la intervención provocada de un tercero cuando no exista norma legal que ampare la pretensión[ STS, Civil sección 1 del 25 de enero de 2012 (ROJ: STS 244/2012 - ECLI:ES:TS:2012:244)], sin perjuicio de la utilización de otras instituciones procesales como la de falta de legitimación pasiva y defectuosa constitución de la relación jurídico procesal por ausencia del debido litisconsorcio pasivo necesario, si cupiera.

En esa misma línea, la STS, Civil sección 1 del 06 de junio de 1997 ( ROJ: STS 4000/1997 - ECLI:ES:TS:1997:4000) recuerda que:

'[S]egún tiene reiteradamente declarado esta Sala la accio comuni dividundo derivada del artículo 400 del Código Civil representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, y es de tal naturaleza, que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, valiendo como única causa de oposición el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años. Consecuencia de lo anterior es que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto (S. 3 Junio 1989), y, por otra que la aludida acción debe resolverse únicamente entre los condueños de la cosa común, sin que sea preciso llamar al litigio a los terceros que puedan alegar derechos, tanto reales como de crédito, sobre la cosa común, toda vez que el artículo 405 del Código Civil prevé expresamente que unos y otros conservarán su fuerza, no obstante la división, lo que quiere decir que podrán ser ejercitados, una vez producida la misma contra los integrantes de la extinguida comunidad.'

En el caso que estudiamos, de acuerdo con lo expuesto hasta ahora, debemos confirmar la desestimación de tal intervención provocada porque la acción de división debe sostenerse únicamente entre los condueños de la cosa; y porque de acuerdo con el artículo 528 CC , siendo aplicables a los derechos de uso y habitación las disposiciones establecidas para el usufructo, debemos concluir que la división de la finca no habría de perjudicar en nada a los habitacionistas, pues ex artículo 405 CC 'la división de una cosa común no perjudicará a tercero', y ex artículo 490 CC 'si cesare la comunidad por dividirse la cosa poseída en común, corresponderá al usufructuario el usufructo de la parte que se adjudicare al propietario o condueño'. De donde se deriva que la denegación de la intervención procesal provocada de las dos personas incapaces no les causó indefensión ninguna, pues en nada podría afectar a su derecho la sentencia que acordó la división de la cosa común.

TERCERO.- Del derecho real de habitación.

En defensa de los intereses de las personas que tutela el actor, reconvino este para que se declarara el derecho de habitación de ellas. En la primera instancia, no se cuestionó la legalidad procesal de tal pretensión reconvencional, ni podemos hacerlo ahora sin quebrantar el principio de no reformatio in peius.

Así, ambas partes reconocen que en esa finca - descrita como 'parcela de 21 áreas, cincuenta y una centiáreas, sita en término de La Pobla de Vallbona, partida de DIRECCION000 . PARAJE000 . Lindante: Norte con Patricio , al Sur con Ramón , al Este con Ramón y Patricio y Oeste con Raquel . Parcela NUM000 de la finca Masia CASA000 , polígono NUM001 ', inscrita en el Registro de la Propiedad de Lliria, al tomo NUM002 , libro NUM003 de la Pobla de Vallbona, folio NUM004 , finca registral número NUM005 - existe una vivienda en la que residen don Cesar y don Cayetano , primos del demandado, declarados incapaces por sendas sentencias del 6 de abril de 2006 , en las que el hoy recurrente fue nombrado curador de don Cayetano y tutor de don Cesar (folios 109 y 115), y que el objetivo de la demanda no era sólo la disolución de esa copropiedad, sino también, como expresamente se proclama en ella, la 'salida de los dos incapaces, quienes deberán ser reubicados por su tutor en un domicilio más adecuado'de lo que 'ya han sido avisados los asistentes sociales'(folio 2 in fine y 3).

La demanda reconvencional sostiene que don Cayetano y don Cesar tienen un derecho de habitación sobre esa vivienda ( artículos 524 y ss. CC ), que se niega por el actor reconvenido.

La resolución recurrida desestimó ese particular de la demanda reconvencional, razonando, en síntesis, que:

« ... debe entenderse, ante la falta de prueba de la voluntad expresa del Sr. Agustín de constituir el derecho vitalicio de habitación a favor de D. Cesar y D. Cayetano , y la falta de validez de la constitución de dicho derecho por la voluntad de Dña. Emilia , al ostentar únicamente la titularidad del 50% la finca, que nunca se ha creado válidamente el referido derecho de habitación, y en consecuencia procede la desestimación de la demanda reconvencional.»

Conforme a lo dispuesto por el artículo 524 CC , '[l]a habitación da a quien tiene este derecho la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia', constituye por tanto, un derecho real limitativo del dominio y como tal debe ser objeto de interpretación restringida, tal y como ha reiterado la jurisprudencia. De ahí que la parte que lo alega deba acreditar debidamente la realidad de tal derecho. Y como dispone el art. 1280.1 del CC , deberán de constar en documento público aquellos actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles. Y si bien la jurisprudencia a reiterado que ello no constituye un requisito ad solemnitatem, si constituye un requisito ad probationem [SAP, Civil sección 6 del 11 de junio de 2014 (ROJ: SAP A 1715/2014 - ECLI:ES:APA:2014:1715)].

La valoración de la juzgadora de primera instancia prescinde de la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento tácito, que «ha de manifestarse por actos concluyentes de la parte que no dejen lugar a dudas sobre la existencia del mismo» y como afirma la STS de 22 de diciembre de 1992 , con cita de la de 26 de mayo de 1986 , «existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto... adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes (facta concludentia) y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el comportamiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia».

Como dice la STSJ de Navarra de 6 de Mayo de 1996 , 'debe constar de manera clara e inequívoca la voluntad constitutiva del otorgante' del derecho de habitación que se invoca.

En el caso que estudiamos, el documento suscrito por Dª Emilia (folios 140 y 315) encierra también, aunque no conste su firma, la voluntad conforme de D. Agustín a la constitución del derecho de habitación, pues no ha sido discutida la convivencia more uxorio, desde los años setenta, de este con doña Emilia , madre del reconviniente, junto con la hermana de ella, María Antonieta , y los dos hijos de esta, Cesar y Cayetano , primero en la vivienda de la CALLE000 número NUM012 de Pobla de Vallbona hasta que la abandonaron al ser desahuciados por sentencia de 1 de julio de 1997, del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Lliria (folios 131 a 133), confirmada por la SAP de Valencia, Sección 3ª, de fecha 20 de octubre de 1998 (folios 134 a 138), y después, en la vivienda existente en la parcela objeto de este pleito, que Dª Emilia y D. Agustín adquirieron pro indiviso e iguales partes.

En dicho documento privado, de 19 de febrero de 1999, se hace constar:

«Que es mi voluntad reconocer el derecho vitalicio de habitación de mi hermana, María Antonieta , y de sus dos hijos, Cesar (de nombre Cesar ) y Cayetano (conocido como Limpiabotas ) en la casa existente en la parcela número NUM000 de la Pobla de Vallbona, partida de DIRECCION000 , PARAJE000 , que tengo prevista comprar por mitad y pro indiviso con Agustín (conocido por Almería), quien se ha comprometido a respetar este derecho vitalicio y que he puesto como condición para aceptar que se otorgue la escritura de compraventa a partes iguales.

Este derecho que les reconozco no afectará al derecho de Agustín a vivir en la misma casa, compartiéndola, tal y como lo hemos venido haciendo durante más de veinte años en la casa de mi madre, hasta que la hemos tenido que desalojar por una sentencia judicial.

Este derecho también habrá de ser respetado por Ángel Jesús , mi único hijo, si, como es ley de vida, me sobrevive; y por sus herederos.»

En esa manifestación Dª Emilia revela que D. Agustín se había comprometido a respetar el derecho vitalicio de habitación de la hermana y de los dos sobrinos de aquella. Esa manifestación es fiable porque en aquel tiempo de armonía familiar, Dª Emilia no tenía motivo para faltar a la verdad, atribuyendo a su pareja sentimental un compromiso que no hubiera adquirido verdaderamente. Además, si la condición impuesta por Dª Emilia para otorgar la escritura pública de compraventa era que D. Agustín se comprometía a respetar el derecho de habitación, y días después de la redacción del documento privado, el 22 de febrero de 1999, otorgaron efectivamente la escritura pública de compraventa (folios 10 a 19), y todos (Dª Emilia , D. Agustín , la hermana de ella y los dos hijos de esta) pasaron a vivir en la casa existente en la finca comprada, y tras el fallecimiento, primero de Dª María Antonieta , y después de Dª Emilia -esta el 31 de octubre de 2004 (folio 22)-, D. Agustín siguió residiendo en la vivienda junto con don Cesar y don Cayetano hasta que, año y medio después, se trasladó a vivir al domicilio de su nueva pareja, hemos de concluir que esa dilatada convivencia se apoyaba en la conformidad de D. Agustín con el derecho de habitación de los sobrinos incapaces de Dª Emilia que, en palabras de la testigo doña Aurelia , constituía su obsesión.

Especial fiabilidad merece esta testigo, esposa y mecanógrafa entonces del abogado -hoy fallecido- que redactó el documento privado que firmó Dª Emilia . En su declaración, que fue fluida, ágil y precisa, acreditó conocer perfectamente la problemática habitacional de la familia desde que fueron desahuciados de la primera vivienda, y la preocupación de Dª Emilia porque sus sobrinos incapaces no tuvieran que vivir otra experiencia similar, haciendo hincapié en que ese objetivo fue el determinante de la compra proindiviso de la finca, para que los chicos pudieran vivir en planta baja, dado que el que tiene mayor discapacidad no quería ir a un piso; resaltó también que de ese documento se hicieron dos copias, una se la llevó Dª Emilia para que la firmara D. Agustín y otra, firmada por la señora, quedó en el expediente del despacho y es la que se ha aportado al proceso por el reconviniente; y, aunque desconoce si llegó a firmarlo, enfatizó el total acuerdo existente entre Dª Emilia y su pareja, señalando que ' Agustín en aquélla época no oponía ningún tipo de inconveniente a nada' y que 'vivirían siempre allí los chicos sí lo había manifestado Agustín , que no iban a tener ningún tipo de problema aunque no utilizó expresamente el derecho de habitación, que compraba para todos' , y que ' Agustín es de pocas palabras, pero asintió' , y que tal asentimiento lo presenció la testigo desde los tiempos del desahucio.

En consecuencia, debemos declarar que concurrió la voluntad de D. Agustín de constituir a favor de los dos hermanos incapaces el derecho real de habitación, y que tal derecho subsiste por no haber concurrido ninguna de las causas de extinción previstas en el artículo 529, en relación con el 513 CC .

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por D. Ángel Jesús .

Revocamos la sentencia apelada, en el sentido de:

Estimamos la demanda reconvencional interpuesta por D. Ángel Jesús contra D. Agustín .

Declaramos el derecho vitalicio de habitación de D. Cayetano y de D. Cesar respecto de la vivienda construida en la parcela NUM000 de la finca masía CASA000 , del polígono NUM001 , de la Pobla de Vallbona (Valencia), finca registral número NUM005 del Registro de la Propiedad de Lliria (Valencia), tomo NUM002 , libro NUM003 de Pobla de Vallbona, folio NUM004 .

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.