Sentencia Civil Nº 27/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 252/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

e-mail: 480492005@aju.ej-gv.es

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-13/001151

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2013/0001151

A.p.ordinario L2 252/2015

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 62/2013(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Teofilo y Pura

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA ELENA MANUEL MARTIN y MARIA ELENA MANUEL MARTIN

Abogado/a / Abokatua:MARIA EUGENIA GARCIA ABENDAÑO y MARIA EUGENIA GARCIA ABENDAÑO

Recurrido/a / Errekurritua: Bernarda

Procurador/a / Prokuradorea:ARANTZANE GORRIÑOBEASCOA ECHEVARRIA

Abogado/a / Abokatua:MARIA BENGOETXEA ORTIZ

SENTENCIA Nº: 27/16

ILMAS. SRAS.

Dña.MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña.LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña.MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a uno de febrero de dos mil dieciséis

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº 62/13seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao y del que son partes como demandante Bernarda , representada por la Procuradora Sra. Gorriñobeaskoa Etxebarria y dirigida por la Letrada Sra. Bengoetxea Ortiz y como demandada Pura Y Teofilo , representados por la Procuradora Sra. Manuel Martín y dirigidos por la Letrada Sra. García Abendaño, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 5 de marzo de 2015 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Arantzane Gorriñobeaskoa Etxebarria, en nombre y representación de Dña. Bernarda , contra D. Teofilo y contra Dña. Pura , acuerdo:

PRIMERO.- Condenar a los demandados a abonar solidariamente a la actora la suma de 33.108,41 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal correspondiente desde el 29 de febrero de 2012 y hasta su completo pago.

SEGUNDO.- Condenar a los demandados a abonar solidariamente a la actora la indemnización que se calcule conforme a las bases fijadas en el fundamento de derecho tercero de esta resolución. Dicha cantidad devengará el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su completo pago.

TERCERO.- No hacer expresa condena en costas. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Teofilo y Pura y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación durante la que impugnó la misma la representación de Bernarda , y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 26 de enero de 2016 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 8 minutos y la del del acto de juicio es la de 31 minutos y 41 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la resolución de instancia convergen sendas pretensiones revocatorias a saber:

I.- el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estimen las pretensiones ahora deducidas

Y ello por entender que en cuanto:

a.- al primer pronunciamiento de la sentencia ('Condenar a los demandados a abonar solidariamente a la actora la suma de 33.108,41 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal correspondiente desde el 29 de febrero de 2012 y hasta su completo pago.') que si bien es cierto que entre las partes en litigio en el curso de un proceso por el que la actora en su condición de fiadora de un préstamo con la entidad BBK de la que ambos junto con un tercero era prestatarios, se firmó un transacción extrajudicial con fecha 7 de noviembre de 2011, en su interpretación para resolver el conflicto actual yerra la Juzgadora, pues las cláusulas de un contrato se han de interpretar las unas con las otras, de suerte que de su lectura cabe concluir que:

.- del capital del préstamo de 110.000 euros, el pago de 70.000 euros los asume esta parte y el resto la actora, como lo evidencia el hecho de que existía un tercer deudor, el Sr. Feliciano , frente a quien se le reconoce a la Sra. Bernarda la posibilidad de ejercitar acciones.

Dicho importe debería ser abonado en una serie de plazos y condiciones de suerte que la cantidad 33.108,41 euros que se nos reclama y a cuyo pago se condena debía abonarse el día 15 de enero de 2012 cuando se realizara la escritura de subrogación en el préstamo por la actora, lo que no se dio al no aceptarla la BBK, estableciendo las partes en el contrato, en previsión de que ello pudiera ocurrir, sus consecuencias en su cláusula cuarta.

Es la interpretación de esta cláusula en la que discrepan las partes, manteniendo la Juzgadora una valoración diversa que se estima incorrecta por cuanto que la indicación de la fecha 15 de enero de 2012 no es un plazo que si no se cumple deba dar lugar al juego de esta cláusula sino una forma de acotar y determinar la cantidad a la que se refiere la obligación personal, por lo que de conformidad con la regulación legal de la fianza en su art. 1841 Cº Civil la fiadora no puede exigir a esta parte otra cantidad que no sea la satisfecha por ella a la prestamista acreedor no pudiendo exigir el reembolso hasta que el plazo venza.

Consecuencia de ello es la de que la estimación de la demanda debería haber sido parcial, en el sentido de condenar a esta parte al pago, pero no al importe íntegro de los 33.108 euros, en cuanto que este importe no ha sido amortizado ni abonado en su totalidad por la fiadora, como ha quedado acreditado, sino únicamente al importe ya cubierto por la fiadora, y todo ello con el tope de los 33.108 euros, máxima cantidad restante del principal de la que deben responder los apelantes, según el contrato suscrito.

b.- al segundo pronunciamiento de la sentencia ('Condenar a los demandados a abonar solidariamente a la actora la indemnización que se calcule conforme a las bases fijadas en el fundamento de derecho tercero de esta resolución. Dicha cantidad devengará el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su completo pago') resulta incongruente desde el momento en el que tal implica una indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento contractual de esta parte que en modo alguno ha sido solicitado en la demanda que se limitaba a la petición de condena de 33.108,41 euros antes referida y al abono de unas concretas cantidades derivadas de cuotas impagadas, que se aumentan en el acto de audiencia previa, en consonancia con la petición de abono de todas aquéllas que se devenguen en el proceso, esto es una condena futura.

Esta petición que se funda en la interpretación de la actora del contrato de autos que no comparte la Juzgadora y no puede reconvertirse en una indemnización de daños y perjuicios.

II.- la impugnación formulada por la parte actora, tras interesar la desestimación del recurso de apelación, pretende la revocación parcial de la sentencia de instancia y que en su lugar se dicte otra por la que tener por la que: (i) la interpretación del contrato recogido en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia y en concreto lo relativo al momento exacto en el que se activa la obligación de asunción del préstamo por parte de la Sra. Bernarda . Mostrando esta parte expresa conformidad en cuanto a la condena a la parte demandada a abonar la cantidad de 33.108,41 euros (ii) Al pago únicamente de las cantidades señaladas en el punto segundo del fallo, el cual debe complementarse hasta alcanzar la cifra equivalente a las cuotas satisfechas por la Sra. Bernarda a la BBK durante los meses de febrero, marzo, diciembre de 2012 y desde enero de 2013 hasta febrero de 2015, en base a las alegaciones y argumentos recogidos en el presente escrito,manteniendo el resto de los pronunciamientos en ella contenidos, con imposición de costas a la contraparte.

La discrepancia de esta parte con la sentencia de instancia se centra en la interpretación de la Juzgadora en cuanto al momento en el que se activan las consecuencias de la cláusula cuarta del contrato y en consecuencia, la obligación de asumir el préstamo por esta parte, entendiendo que lo es cuando los demandados le abonen la cantidad de 33.104 euros momento en el que con dicho importe esta parte puede dar una amortización parcial del capital, por lo que mientras ello no se dé tal no se produce continuando los mismos como deudores del contrato de préstamo por ella afianzado y obligados a satisfacer en su totalidad las cuotas del préstamo.

Ello es consecuencia de una interpretación conjunta de clausulado en atención a la buena fe de las partes, ante la ausencia de claridad, de suerte que no hay subrogación mientras no paguen los demandados quienes no se pueden beneficiar de su propio incumplimiento del que son conscientes y no han negado ( no abonan cuotas desde 2010), y frente a quien la actora aún mantiene la acción de reembolso como fiadora, de ahí que se interese en la demanda la devolución íntegra de las cuotas íntegras que engloban el daño y el recobro.

Si se mantuviera la interpretación de la Juzgadora no puede considerarse que se dé incongruencia alguna, como se razona en el escrito de oposición al recurso de apelación, debiendo tenerse en cuenta que no se ha cuestionado por la parte apelante el sistema de cálculo ni la realidad del daño, que en este supuesto se asume por esta parte.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia ha de partir de que la pretensión de la parte actora, como acertadamente se razona por la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho de su sentencia que se asume en evitación de inútiles reiteraciones, se basa en el contrato de transacción extrajudicial de fecha firmado por ambas partes, cuyo contenido es el que obra como doc. nº 5 demanda no impugnado.

Contrato cuyo cumplimiento insta la actora y no se resolución como se deduce de la lectura de su demanda, en cuyo fundamento de derecho VIII .- FONDO DEL ASUNTO. en su apartado I .- Incumplimiento del contrato, se dice:

'

..

Resulta de aplicación lo previsto en el artículo 1124 Cc que establece 'la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícitas en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la ob ligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos...'

Lo cierto es que los demandados no han entregado la cantidad dineraria acordada pese a haber sido requeridos para ello, incumpliendo así el contrato suscrito por las partes. Es por ello por lo que en la presente demanda se les reclama el cumplimiento del contrato solicitándose a los ahora demandados la suma de 33.108,41 euros a la que en su día se comprometieron para la amortización parcial del préstamo.

...

Es únicamente la voluntad de los demandados, con su impago, la que ha provocado que la Sra. Bernarda no comience a hacer frente al pago de las cuotas conforme lo acordado, puesto que la amortización parcial del préstamo resulta requisito imprescindible para ello.

...

El incumplimiento de los demandados ha provocado graves daños a la actora quien ve; (i) como mes a mes tiene que hacer frente al pago de las cuotas ( elevadas) en concepto de avalista con el esfuerzo que ello le provoca, ( ii) como su inmueble sigue siendo garantía de una alta cantidad de dinero ( 64.937,25 euros), ( iii) y como su capacidad financiera se encuentra mermado ante cualquier otra entidad bancaria al no figurar como avalista de un crédito de tan importante suma..'.

Si ello es así dos cuestiones de naturaleza jurídica requieren al menos una beve consideración:

I.-El sentido y alcance del contrato de transacción.

Esta Sala en su sentencia de 27 de octubre de 2011 , con referencia a resoluciones anteriores como las sentencias de 24 de mayo de 2010 , y 30 de diciembre y 23 de setiembre de 2008 , en las que insistía en el carácter contractual de la transacción, declaraba lo siguiente:

' .. teniendo en cuenta para ello que como establece de manera reiterada el Tribunal Supremo, Sala Primera, ya desde su sentencia de 16 de mayo de 1991 , se viene entendiendo que la transacción viene referida a todo convenio dispositivo por el que, y mediante recíprocas prestaciones, y sacrificios, se eliminan pleitos pendientes o pleitos futuros y, aun más, la propia Sala primera pone énfasis en que la transacción extrajudicial es un auténtico contrato ( STS de 30 de julio de 1996 , STS de 15 de julio de 1991 ) y que como tal constituye un vínculo obligacional sujeto a las reglas generales de los contratos. Esto es, la transacción constituye un negocio jurídico entre dos o más partes, y así su sentencia de 15 de junio de 1998 declara: 'La transacción es un contrato bilateral (o plurilateral) que requiere, obviamente, un concurso de declaraciones de voluntad de todas las personas que en él intervienen como partes contratantes (dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa - art. 1.809 del Código Civil cuyo concurso de voluntades indudablemente no existió en las manifestaciones o declaraciones unilaterales ...'. En consecuencia, como tal contrato está sujeto al régimen jurídico del artículo 1.124 del C.C . a tenor del cual, la parte perjudicada por el incumplimiento puede optar entre exigir el cumplimiento o la resolución del contrato.

Por otro lado, en su sentencia de 17 de julio de 2008, el Tribunal Supremo, Sala Primera , declara ' La transacción, según dispone el artículo 1809 del Código Civil , «es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado»; concepto que aparece integrado por dos elementos: 1º) La res dubia o derecho discutido que comporta una controversia jurídica caracterizada por su incertidumbre, haya llegado o no a alcanzar estado judicial ( sentencias de 16 mayo 1991 y 13 octubre 1997 ); y 2º) Las recíprocas concesiones o sacrificio de los supuestos derechos o pretensiones, que han de darse por ambas partes ( sentencias de 6 noviembre 1993 , 30 junio y 29 octubre 2001 ).

Dice al respecto la sentencia de 29 julio 1998 que «la transacción borra el pasado y es fuente de una relación jurídica nueva y, desde esta óptica, esta Sala tiene reiteradamente declarado que toda transacción provoca el nacimiento de nuevos vínculos u obligaciones, en sustitución de los extinguidos, o la modificación de éstos (aparte de otras, Sentencias de 26 abril 1963 , 27 noviembre 1987 , 20 abril 1989 y 6 noviembre 1993 ), de suerte que, sea judicial o extrajudicial, tiene carácter novatorio y produce el efecto de la sustitución de una relación jurídica puesta en litigio por otra cierta e incontrovertida». '.

Así mismo no se ha de olvidar que cuando estamos, como en el supuesto de autos, ante un proceso por deficiencias constructivas, la posible transacción judicial o extrajudicial, como cualquier otra ha de ser interpretada de manera restrictiva en sus justos términos, y sólo afectará a aquellos defectos o vicios entonces existentes o que en ella se refieran y no los otros futuros o distintos, como tampoco implica una renuncia de derechos futuros ( Tribunal Supremo, Sala Primera. S. 17 de noviembre de 1997 , A.P. Barcelona, Sec. 11 ª S. de 17 de enero de 2006 , A.P. Madrid Sec. 10 ª S. de 3 de mayo de 2005 y Sec. 14 ª S. 16 de abril de 2008, A.P. Huelva Sec. 2ª S. 3 de noviembre de 2003, entre otras).'.

En igual sentido y sobre el significado de la transacción merece considerar lo declarado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 14ª en su sentencia de 13 de julio de 2009 :

' La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2004 recoge: 'El contrato de transacción , conforme al artículo 1809 del Código civil , hay que referirlo a todo convenio dispositivo por medio del cual, y mediante reciprocas prestaciones y sacrificios, se eliminan pleitos pendientes y futuros y también la incertidumbre de las partes sobre una relación jurídica que, mediante pacto, pasa a revestir una configuración cierta y vinculante, sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1997 ; la transacción borra el pasado y es fuente de una relación jurídica nueva, y desde esta óptica, esta Sala tiene reiteradamente declarado que toda transacción provoca el nacimiento de nuevos vínculos u obligaciones, en sustitución de los extinguidos, o la modificación de éstos (aparte de otras, sentencias de 16 de abril de 1963 , 27 de noviembre de 1987 , 20 de abril de 1989 y 6 de noviembre de 1993 ), de suerte que, sea judicial o extrajudicial, tiene carácter novatorio y produce el efecto de la sustitución de una relación jurídica puesta en litigio por otra cierta e incontrovertida- ( sentencia de 29 de julio de 1998 ). La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que no constituye requisito esencial de la transacción la entrega recíproca de prestaciones, ya que en ocasiones, el deseo de poner término a un litigio, soslayar discusiones y no extraer del olvido hechos y actos ya ocurridos, mueve a los contratantes a la aceptación de acuerdos sin iguales alcances y paridad de condiciones ( sentencias de 8 de marzo de 1962 y 30 de octubre de 1989 )..., pudiendo afectar la transacción a una relación jurídica no litigiosa, pero susceptible de serlo ( sentencias de 9 de marzo de 1948 , 19 de diciembre de 1968 y 2 de junio de 1989 ). Se configura así la posibilidad de poner término a una relación jurídica incierta ('res dubio') como la causa de la transacción ( sentencia de 20 de diciembre de 2000 ). Es doctrina jurisprudencial consolidada, la que entiende que no se requiere que haya equivalencia u otro género de igualdad entre las concesiones que recíprocamente se hagan las partes en los contratos de transacción, y ni siquiera se exige que estas concesiones tengan que ser siempre de orden económico, pues las mismas pueden tener un contenido exclusivamente moral ( sentencias de 30 de marzo de 1950 , 20 de abril de 1955 , 30 de mayo de 1992 y 30 de junio de 2001 ). No es lícito, con motivo de la interpretación, exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias, afectantes a las relaciones jurídicas, cuya colisión o incertidumbre dio lugar a la transacción , sino que será ésta y sólo ella quien regule las reclamaciones futuras insitas en la materia transigida (...); en todo caso, con nuevo contrato, con novación o con transacción , el nuevo pacto ha de cumplirse de modo escrupuloso y con absoluto respeto a la nueva situación ( sentencia de 20 de noviembre de 1991 ).

La sentencia de 26 de abril de 1963 , recogida en lo esencial por la de 14 de mayo de 1982 , después de afirmar el carácter contractual de la transacción, no sólo por el lugar que ocupa dentro del Código civil, sino también por la definición del propio artículo 1809 , que empieza aseverando tal naturaleza, señala que la declaración contenida en el artículo 1816, que le asigna la «autoridad de cosa juzgada» entre las partes que lo convinieron, sea cualquiera su clase y la forma en que aparezca pactada, aun cuando se reserve la vía de apremio sólo para la transacción judicial, ha de entenderse e interpretarse, sin mengua de la naturaleza contractual que le es propia, respecto a la «materia» de la transacción.

La transacción, como se desprende del artículo 1816 del Código civil , no sólo comprende los objetos expresados en ella, sino también los que por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma, pero sin olvidar que, en toda transacción deben entenderse resueltas y terminadas cuantas cuestiones tengan relación directa con el objeto transigido,'en tanto no exista excepción expresa' ( sentencia de 11 de noviembre de 1904 ).

El artículo 1815 del Código civil prácticamente reproduce para la transacción la norma del artículo 1283 del mismo Código , que, como las demás del propio capítulo, es también aplicable a la interpretación de este contrato ( sentencia 30 de enero de 1999 ). En su párrafo segundo sanciona el principio de la menor extensión de las renuncias ( sentencia de 17 de noviembre de 1997 ). El artículo 1284 del Código civil se inspira en la regla de conservación del contrato, al disponer que si una cláusula admite diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto. Y el artículo 1285 del Código civil destaca la utilidad del canon hermenéutico de la totalidad o elemento sistemático, al exigir que las cláusulas de los contratos se interpreten las unas por las otras y que se de a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. '.

II.-La interpretación de los contratos.

Esta Sala en su sentencia de 20 de noviembre de 2015 en relación con esta cuestión y con referencia a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera , declaraba lo siguiente:

' No olvidemos al respecto lo considerado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en su sentencia de 17 de febrero de 2015 , cuando declara en relación con la interpretación de los contratos lo siguiente:

' 3. Proceso interpretativo. Directrices generales.

Con relación al motivo formulado que, de un modo extenso, se adentra en la configuración del fenómeno interpretativo, conviene tener en consideración, algunas de las directrices que informan el proceso interpretativo de los negocios jurídicos.

En este contexto, debe precisarse el alcance de la formulación programática o descriptiva que contempla el artículo 1091 del Código Civil . En este sentido, debe destacarse que dicha formulación cobra realmente sentido en la medida en que se proyecte sobre el plano de la eficacia del contrato como fuente de producción de obligaciones y, por tanto, de vinculación de las partes al cumplimiento de las mismas. La interpretación histórica del precepto nos ilustra acerca de la oportunidad o conveniencia de su formulación, claramente descriptiva, que no fue otra que el interés de los codificadores de reforzar la 'noción' de la 'vinculación obligacional' que generaba el paradigma del acuerdo de voluntades del nuevo concepto de contrato que se incorporaba como pieza clave, o central, del sistema patrimonial instaurado; todo ello frente a unos antecedentes históricos que primaban la vinculación jurídica surgida de actos o negocios formales (estipulatio).

Se comprende, de esta forma, que su correcto alcance sistemático tenga una lógica extensión con los preceptos del Código Civil que desarrollan este plano de la eficacia contractual, esto es, con los artículos 1254 , 1255 , 1256 , 1257, párrafo primero , 1258 y 1278 ; sin que, en rigor, interfiera o condicione el plano diferenciado de la interpretación del contrato que tiene su propia dinámica metodológica. Particularmente, de la incorrecta identificación que en el plano interpretativo realiza el recurrente entre el artículo 1091 y 1281.1 del Código Civil .

En esta línea apuntada, también conviene precisar el alcance del compromiso simbolizado en el aforismo 'pacta sunt servanda' que se infiere del artículo 1091 del Código Civil , sobre todo, conforme a lo anteriormente analizado, cuando su aplicación se realiza de un modo dogmático sobre el plano de la interpretación del contrato destacándose, de forma incorrecta, como realiza la parte recurrente, el carácter autónomo, preferencial o prioritario de la interpretación gramatical o literal, del artículo 1281.1 del Código Civil , en el marco del proceso interpretativo de los contratos.

En este sentido, en orden a las directrices de interpretación apuntadas conviene tener en cuenta las siguientes consideraciones:

i) En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor complementándola, pero nunca limitándola o alterándola.

La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también Denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 del Código Civil ). En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012 ) precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: '... el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual'.

En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integrativa del mismo ( artículos 1282 y 1283 del Código Civil ).

ii) En segundo lugar, en orden a esta síntesis del marco de las directrices del proceso interpretativo, debe tenerse en cuenta que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala también ha resaltado el papel básico que juegan los principios de conservación del contrato y de buena fe contractual ( artículos 1284 , 1289 y 1258 del Código Civil , respectivamente).

En relación a la conservación del contrato debe señalarse que se ha puntualizado su función interpretativa tras el reconocimiento de esta regla no sólo como un criterio de interpretación, sino también como un auténtico principio general del Derecho; STS (Pleno) de 15 de enero de 2013 (número 827/2012 ). Destacándose su alcance general, como canon hermenéutico de la totalidad del contrato, con proyección en el tratamiento de la eficacia contractual que se derive. En los términos de la citada Sentencia de esta Sala: 'Siguiendo esta línea, la cuestión se vislumbra de un modo más nítido si nos preguntamos por el alcance sistemático que posibilita el ámbito conceptual de la figura, particularmente del principio de conservación de los contratos o 'favor contractus'. Este principio no solo se ha consolidado como un canon hermenéutico que informa nuestro ordenamiento jurídico, con múltiples manifestaciones al respecto, sino también como un elemento instrumental decisivo en la construcción de un renovado Derecho Contractual Europeo conforme a lo dispuesto en los principales textos de armonización, como la Convención de Viena, los Principios de Derecho Europeo de la Contratación (PECL) y, particularmente, la propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos. De modo que tal y como hemos señalado en las recientes Sentencias de 28 junio y 10 septiembre de 2012 , precisamente en el marco del contrato de compraventa, la conservación de los contratos se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico que comporta, entre otros extremos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que presenta la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, facilitando el tráfico patrimonial y su seguridad jurídica'.

Con relación al principio de buena fe no solo se ha destacado su papel típico en el plano diferenciado de la integración del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ), sino que también se ha reforzado su función como criterio decisivo en materia de interpretación y ejecución del contrato STS de 14 de enero de 2014 (núm. 537/2013 )'.

TERCERO.-Desde esta perspectiva y a la vista de la prueba practicada, tras una lectura cuidadosa del contrato de transacción cuyo cumplimiento se pretende por la parte, sin que ninguna de ellas haya interesado su resolución o su nulidad, es obvio que entre las mismas despliega plena eficacia tendente al cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo independiente, al no ser parte en el mismo ni asumido por la acreedora BBK y por el otro deudor prestatario, de la relación que se derivó del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y fianza personal celebrado en escritura pública de fecha 3 de abril de 2007, la cual sigue su curso y eficacia, a no ser respecto de la relación interna entre las partes en litigio, la actora fiadora y los demandados deudores prestatarios, quienes han articulado las consecuencias de su relación, en uso de la principio de la autonomía de la voluntad, en la transacción objeto del actual debate.

Si ello es así no puede esta Sala sino compartir la interpretación que sobre el alcance de la misma la Juzgadora establece en su sentencia, en concreto en su fundamento de derecho segundo, en el sentido de entender que las partes convinieron que:

.- el límite interno de su responsabilidad lo era el de 70.000 euros, esto es la actora como fiadora solo les podría exigir las consecuencias de ese importe respecto del capital prestado de 110.000 euros, pues los términos del contrato son claros y se reservan las partes las acciones contra el tercer deudor Don. Feliciano ( estipulación primera y quinta), y así lo reconoce la actora en su interrogatorio ( minuto 3,06 y ss Cd nº1).

.- para el pago de esa cantidad se establecen diversos hitos, fijándose como límite el día 15 de enero de 2012, pues no es otro el sentido de la estipulación segunda se diga:

'Segunda.- El pago de la cantidad de 70.000 euros establecido en el presente acuerdo se realizará por parte de Pura y Teofilo a favor de Bernarda en la siguiente forma y plazos:

...

2.5.- Para antes del 15 de enero de 2012 y hasta completar la cantidad total de 70.000 euros establecida en la estipulación primera de este documento, Teofilo y Pura abonarán a Bernarda la cantidad que resulte de deducir de 70.000 euros las cantidades a las que se refieren los apartados 2.1, 2.2, 2.3 y 2.4 del presente documento, dicha cantidad tendrá como destino la amortización del préstamo hipotecario

2.6.- El pago de la cantidad establecida en el apartado 2.5, se realizará, en la Notaría designada por Bernarda , coincidiendo con la firma de la escritura pública donde se subrogue y asuma la obligación principal de pago del préstamo hipotecario Bernarda , liberando de dicha obligación a Teofilo y Pura .'.

Así lo reconoce la actora en su interrogatorio ( minuto 3,44, y ss 4,51 y ss y 8,57 y ss Cd nº1) y se infiere en cierto sentido de la testifical del Letrado Sr. Carmelo que intervino en nombre de los demandados en la gestión del acuerdo (minuto 11 y ss Cd nº1) y quien reconoce la veracidad del correo remitido en enero de 2012 ( f. 261 y minuto 17,01 y ss Cd nº1)

El hecho de que el pago de la citada cantidad se realice en la Notaría coincidiendo con la firma de la subrogación de la actora en el préstamo con la BBK, no quiere decir que si tal no se produce, como así fue, al no aceptarla la citada entidad ( doc. nº 8 demanda ) pese a que en ello también se interesaron los demandados quienes querían que se garantizara la minoración de su responsabilidad en el préstamo ( Don. Carmelo ( minuto 18,17 y ss y 19,12 y ss Cd nº1), no por ello no se ven obligados los mismos a cumplir con ese hito temporal, pues el contrato es claro y regula su relación con la fiadora, por lo que no puede exigírsele que espere a que venzan los plazos del préstamo o a que ella pague las cuotas y luego ejercite frente a ellos la acción de reembolso.

Y que es esta la interpretación adecuada se colige cuando las partes prevén y así lo acuerden, debidamente asesoradas por Letrados, que en caso de no darse la subrogación de la actora por no aceptarla la BBK por las razones que fueran ( la actora habla del impago de los demandados más también de que le exigían avalistas, minuto 9,09 y ss Cd nº1), no por ello se deje sin efecto lo convenido, sino que entra en juego lo previsto en la estipulación cuarta ' Llegado el 15 de enero de 2012 sin que se haya otorgado la escritura pública de subrogación por parte de la entidad bancaria BBK y Bernarda y la correspondiente liberación del pago del crédito a Teofilo y Pura , por medio del presente documento privado las partes expresamente establecen que Bernarda quedará obligada personalmente frente a Teofilo y Pura al pago del resto del saldo del préstamo hipotecario, quedando obligados a su vez Teofilo y Pura al pago de la cantidad prevista para el 15 de Enero de 2012 en el apartado 2.5 de la estipulación de este documento.

El acuerdo previsto en esta estipulación será eficaz entre las partes firmantes del mismo.

Como consecuencia de este acuerdo Bernarda renuncia a reclamar a Teofilo Y Pura las cuotas del préstamo hipotecario asumidas en este acuerdo y por ella pagadas'.

Esto es no es acorde a lo previsto contractualmente la interpretación propugnada por la propia actora de que mientras no se dé el pago del capital pendiente a la fecha de 15 de enero de 2012 ella no se va a subrogar, pues no tiene sentido si ello era así que como reconoce en su demanda iniciase las gestiones para la subrogación, cuando aún el pago no se había dado.

Lo así razonado, determina la desestimación en este punto del recurso de apelación y en su integridad la de la impugnación.

CUARTO.-La indemnización de daños y perjuicios fijada en el pronunciamiento segundo de la resolución recurrida.

Establecido en el fundamento de derecho precedente que la interpretación del contrato de autos lo es la mantenida por la Juzgadora de instancia y no por cada una de las partes queda por determinar si la condena impuesta a los demandados en el sentido de abonar una indemnización por la diferencia entre las cuotas del préstamo realmente satisfechas y las que hubiera debido abonar si se hubiera pagado por los actores la cantidad que le correspondía abonar el día 15 de enero de 2012, es incongruente o no ya que de no serlo al no cuestionarse su cálculo como tal por la parte demandada quien no niega la realidad del daño así apreciado y aquietarse con ella la actora si la interpretación que propugnaba del contrato no se acogía en esta alzada, procedería, sin más, su confirmación

Esta Sala en sus sentencias de 25 de mayo de 2015 y 16 de junio y 9 de octubre de 2014 , con cita de anteriores resoluciones al reflexionar sobre la cuestión ahora planteada, en concreto sobre el significado y alcance del deber de congruencia en el dictado de las resoluciones judiciales y su relación con el carácter devolutivo del recurso de apelación, declaraba:.

' Así sobre:

I.- El deber de congruencia y motivación en el dictado de las resoluciones judiciales.

Esta Sala, entre otras sentencias, en la dictada con fecha 24 de febrero de 2014 , citando otras anteriores, declaraba lo siguiente:

' a.-Doctrina general.

Esta Sala, de manera reiterada en sus resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 25 de marzo , 26 de setiembre y 9 de octubre y 13 de diciembre de 2013 al reflexionar sobre ello ha declarado lo siguiente:

'...Igualmente, no debe olvidarse que el Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( art. 218 , 208 y 209 y art. 11 y 248 nº 3 LOPJ ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas ( incongruencia omisiva ) como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita. Mas, para que tal declaración se dé es preciso que la cuestión no resuelta haya sido efectivamente planteada en el momento procesal oportuno y que se dé una ausencia de respuesta razonada, bien entendido que se ha considerado como válida constitucionalmente la respuesta genérica a la cuestión planteada, la no resolución de pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto a otras también planteadas en el proceso, que al ser de enjuiciamiento preferente, por su naturaleza (ej. una excepción dilatoria cuya estimación obvia el análisis del tema de fondo) o por su conexión procesal, hacen innecesario su pronunciamiento sobre aquellas otras ; o, atendiendo a las circunstancias del caso se pueda afirmar que el silencio puede suponer desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria e imprescindible (TC 1º S 122/94 de 25 de Abril ; S 169/94 de 6 de Junio , S 87/94 de 14 de Marzo ; S. 47/1997 de 11 de Marzo ; S.111/1997 de 3 de Junio , TC 2º S 91/95 de 19 de Junio y S 146/95 de 16 de Octubre ; S 4/1994 de 17 de Enero , entre otras), ya que no debe olvidarse que el art. 24 nº 2 de la C.E . reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener una respuesta judicial motivada, razonable y coherente a sus pretensiones, siempre que éstas se ejerciten con cumplimiento de los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos. Este deber de motivación que se reitera en el art. 120 nº 3 de la Constitución , en los artículos 11 y 248 L.O.P. J . y en el art. 206 a 209 LECn , consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto. Este deber tiene como finalidad no sólo garantizar el conocimiento del porqué de una decisión judicial, sino también facilitar su control a través de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, de manera que se pueda comprobar que aquélla es fruto de un proceso racional y no de una decisión arbitraria, máxime cuando el art. 9 nº 3 C.E . prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos. En definitiva, pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa las razones que llevaron al Juzgador a dictarla y pueda así vistas las alegaciones de las partes, considerar si al misma es ajustada a Derecho o no.

A lo hasta ahora razonado, ha de considerarse que el proceso civil por su naturaleza está sometido al principio de rogación o justicia rogada ( art. 216 LECn ).'.

Al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia de 2 de setiembre de 2009 declara ' Como dice la sentencia de 24 de septiembre de 2008 « la argumentación que precede al solemne pronunciamiento judicial dota a la sentencia de la 'auctoritas' y le proporciona la fuerza de la razón, de manera que la motivación, que se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva, tiene la doble función de dar a conocer las reflexiones que conducen al fallo y facilitar su control a través de los recursos pertinentes, favoreciendo un más completo derecho a la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad (...), que implica la carencia de fundamento alguno de razón o de experiencia, convirtiendo en caprichoso el comportamiento humano, cuyas pautas han de ser la racionalidad, la coherencia y la objetividad ( STC número 325/1994, de 12 de diciembre )'.

Por tanto de lo dicho, cabe concluir que la motivación de una sentencia es simplemente la fundamentación coherente con el fallo, es decir la justificación que lleva al Tribunal a la estimación o desestimación de las pretensiones de las partes, sin que pueda decirse que una sentencia carece de la misma porque se esté en desacuerdo con ella ( T.S. Sala Primera, S.1 de julio de 2010 , 18 de marzo , 18 de abril y 30 de julio de 2013 '.

Es más, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 8 de julio de 2013 , reitera la doctrina antes indicada cuando al respecto declara:

'Con mayor detalle, las sentencias de 8 marzo 2013 y 18 abril del mismo año dicen:

La jurisprudencia ha sido muy reiterada en este tema; así, sentencias de 11 octubre 2004 , 1 de julio de 2011 , 21 septiembre 2011 , 7 noviembre 2011 , 2 noviembre 2012 , que dicen: No exige la argumentación pormenorizada de cada uno de los puntos - hechos y alegaciones- que han surgido en el proceso, sino la fundamentación del fallo de la sentencia, quedando justificado éste por la exposición, dando a las partes las razones de la decisión, lejos del arbitrio judicial. En este sentido, dice la sentencia de 11 de octubre de 2004 que la motivación de las sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2.003, de 1 de diciembre , al interpretar las normas de la Constitución Española sobre la misma, constituye además de un deber constitucional de los Jueces, un derecho de quienes intervienen en el proceso, protegido por la Constitución Española. Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero , tras la 24/1990, de 15 de febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), ya que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. El segundo aspecto es tratado en la sentencia 196/2003, de 27 de octubre , según la que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. '.

b.-El deber de congruencia en el dictado de nuestras resoluciones que nos impone el art. 218 LECn . y la aplicación de los aforismos clásicos de iura novit curia y dabo mihi factum dabo tibi ius.

En nuestra sentencia de 13 de diciembre de 2013 al respecto declarábamos:

' El art. 218 nº 1 LECn establece que ' El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes',

El concepto de la causa de pedir ( «causa petendi») es uno de los que presentan contornos más difusos en el ámbito del Derecho Procesal. La actual Ley de Enjuiciamiento Civil, frente a la anterior de 1881, que nada decía sobre ello, se viene a referir expresamente a la misma cuando alude al requisito de congruencia de las sentencias en su artículo 218 . La causa de pedir está integrada por un doble aspecto: fáctico y jurídico. El primero (fundamentos de hecho) no plantea verdaderos problemas en tanto que los hechos los han de aportar las partes al proceso, sin que el tribunal pueda buscarlos fuera de las alegaciones efectuadas; que podrán serlo, además y por lo general, únicamente en el momento procesal previsto para ello, salvo el caso de hechos nuevos o de nueva noticia o el de algunos procesos especiales en que prima el interés público. Pero sí plantea mayores problemas el aspecto jurídico de la causa de pedir, porque la propia Ley (artículo 218) habla de que el tribunal no puede acudir para resolver la contienda a fundamentos de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aunque sí a distintas normas jurídicas. Por «causa petendi» se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el «petitum» . La «causa petendi» es la relación fáctica en que se apoyan las pretensiones de la demanda y que se concretan en la acción o acciones que se ejercitan, por lo que el juzgador ha de atender para fallar a éstas, no a los fundamentos jurídicos aducidos como sostén de las mismas, que pueden perfectamente ser otros, y que necesariamente ha de conocer ( «iura novit curia» ) y de ahí que pueda variar aquéllos siempre que no se varíe la acción ejercitada. La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, o título que sirve de base al derecho reclamado. La causa de pedir no se identifica con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos sino que propiamente lo que conforma la «causa petendi» , son los hechos decisivos y concretos o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir [ Ts. 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8007/2011, recurso 1905/2008 ), 9 de diciembre de 2004 (RJ Aranzadi 8120), 15 de julio de 2004 (RJ Aranzadi 4690), 15 de junio de 2004 (RJ Aranzadi 3842), 12 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 5834), 15 de noviembre de 2001 (RJ Aranzadi 9457), 3 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3191) y las que en ellas se citan abundantemente].

La congruencia impone al órgano jurisdiccional la necesidad de limitarse a resolver sobre lo que se le ha planteado con estricta sujeción a los hechos alegados en los escritos rectores del proceso y a la clase de acción que se ejercita en la demanda en relación con aquellos, pero en absoluto impide al tribunal concluir que la pretensión formulada requiere un enfoque jurídico distinto al dado por las propias partes, pues ello no afecta a la causa de pedir [ Ts. 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008 ), 29 de junio de 2010 (Roj: STS 3335/2010 )].

La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal; o en los supuestos en que la aplicación de una norma jurídica no invocada provoca la indefensión de quien no puede pensar en los argumentos que signifiquen su aplicación [ Ts. 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8007/2011, recurso 1905/2008 ), 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008 ), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010 )]. El Tribunal Constitucional ha declarado que el Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada, «pues, si tras haber ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi'... » ( sentencia del Tribunal Constitucional número 222/1994 ).

Los fundamentos de hecho a que se refiere el párrafo segundo del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son los esenciales que fundamentan la pretensión, que son los que integran la «causa petendi» , de la que el Tribunal no puede apartase precisamente porque dejaría en situación de indefensión a la otra parte que lógicamente, de acuerdo con las normas que rigen el proceso, habrá fundado su posición sobre los fundamentos de hecho y de derecho efectivamente alegados. Aunque la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional «iura novit curia» (que permite modificar el fundamento jurídico), pero sin variar sustancialmente la «causa petendi» o sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6369/2010, recurso 517/2006 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6113/2010, recurso 1205/2007 ), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5566/2010, recurso 180/2007 ) y 21 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4571/2010 )]. '.

Por otro lado, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 4 de octubre de 2011 , sobre esta cuestión declara:

' Es cierto que el deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el art. 7 del Cº Civil , como regla permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, pero el Tribunal no puede decidir qué tutela otorga a la demandante de entre todas las posibles, ya que lo impide el principio de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y menos aún suplir la iniciativa de la parte a fin de completar el relato de hechos añadiendo el Tribunal otros que no estaban consignados en la demanda con la suficiente claridad como para no provocar indefensión de la contraria, que impide que la sentencia se aparte de la causa de pedir y veta la indefensión que puede derivar de dar a quien pide lo que justamente pide pero por causa diferente a la que pide..'.'.

II.- El deber de congruencia y al ámbito del recurso de apelación.

Esta Sala al resolver sobre cuestiones no planteadas convenientemente en el momento procesal oportuno, en sus sentencias de 17 de enero de 2012 y 25 de marzo , 17 de setiembre y 15 de octubre de 2013 , declaró lo siguiente:

' Sobre los límites del debate, esta Sala en reiteradas resoluciones, como en sus sentencias de 17 de Mayo y 14 y 19 de Julio de 2005 , 14 de febrero , 3 de mayo y 3 de octubre de 2006 , 6 de marzo y 16 de noviembre de 2007 , y 3 de abril y 6 de noviembre de 2008 , 29 de junio , 5 de julio y 8 de noviembre de 2010 y 4 de mayo de 2011 , entre otras, ha declarado lo siguiente:

El art. 24 de la Constitución reconoce a todos los ciudadanos el derecho a obtener la tutela judicial de los derechos o intereses legítimos de los que son o se consideran titulares. Derecho a ejercitar ante los Tribunales cumpliendo los requisitos que establecen las leyes procesales y que tiene en la demanda ( art. 399 LECn ) la primera actuación dentro del proceso civil, si los derechos o intereses legítimos son de tal naturaleza.

Esto es la demanda como modo de iniciación del proceso, fija los que van a ser parte del mismo y establece los datos de hecho y Derecho sobre los que el demandante basa su petición, cuya tutela interesa del Tribunal, produciéndose con ella una serie de efectos de Derecho material (interrupción de la prescripción extintiva ( art. 1973 C. Civil; constitución en menor ( art. 1100 C. Civil ) ...); y de Derecho Procesal, como la llamada 'perpetuatio iurisdictiones', la fijación del objeto del proceso que no puede modificarse en lo sustancial ( art. 405 nº 2 y 412 LECn ), la imposibilidad mientras se sustancia, de un proceso posterior que tenga el mismo objeto (excepción de litis-pendencia); efectos en su conjunto derivados de la litis pendencia, es decir del planteamiento de un conflicto intersubjetivo jurídicamente trascendente ante los Tribunales; y sobre cuyo inicio ha discrepado y discrepan doctrina y Jurisprudencia, remitiendo los clásicos, en una concepción hoy ya superada por obedecer a la idea del proceso civil como institución privada, al momento de la contestación de la demanda por el demandado; mientras que la postura mayoritaria en la doctrina actual y la Jurisprudencia, lo hace al momento del emplazamiento, al reconducir los textos legales ( art. 62 nª 1 ; 68 LEC anterior; art. 1945) a tal momento, la mayor parte de los efectos indicados y por ser entonces cuando el demandado conoce la existencia del pleito; finalmente algún sector doctrinal y alguna sentencia del Tribunal Supremo ( STS 25-2-1983 ), lo anticipa al momento de la presentación de la demanda, postura acorde con preceptos legales del Cº.Civil ( art. 100 y 1973 C. Civil ) y con el concepto de tutela judicial del art. 24 CE , que hoy día encuentra su apoyo legal en el art. 410 y 411 LECn .

Uno de estos efectos, es la fijación del objeto del proceso, debiendo entenderse que es entonces, cuando debe existir el derecho del que pretender ser titular el demandante, pues de no ser así, decaería su acción y vería desestimarse su demanda, por cuanto que el principio de contradicción e igualdad entre las partes que en este tipo de juicios como en cualquiera de los demás órdenes jurisdiccionales, quebraría si se reconociera al demandante un derecho que haya surgido a lo largo de la causa, y frente al que el demandado disconforme no se puede defender, ya que su argumentación fáctica y jurídica, y su prueba se centrará sobre lo que fue objeto de demanda ( art. 405 nº 1 , 412 , 426 , 437 y 443 LECn , entre otros ).

A la delimitación así establecida en la demanda ha de añadirse aquellas cuestiones que sobre la pretensión ejercitada sean admitidas en la contestación ( art. 405 nº 2 LECn ) o en el trámite de audiencia previa ( art. 414 y ss LECn ), y que por existir conformidad de las partes determinan la innecesariedad de la práctica de prueba ( art. 281 nº 3 LECn ), lo que de igual modo puede hacerse extensivo a la reconvención ( art. 406 LECn ), con la consiguiente aplicación de esta doctrina al juicio verbal art. 437 y ss LECn .

Desde esta perspectiva nos encontramos que en un proceso como el presente, juicio ordinario el debate queda delimitado con los escritos de demanda y contestación y en su caso reconvención y contestación a la misma, sin que las partes puedan alterarlo posteriormente, tal y como prevé el art. 412 nº 1 LECn , lo cual quiere decir que:

a.- la facultad de efectuar alegaciones complementarias, que en el acto de audiencia previa, se prevé para el juicio ordinario ( art. 426 LECn ) y que es factible en el acto de juicio del verbal ( art. 443 nº 1 a 3 LECn ), no debe entenderse en el sentido de formular pretensiones nuevas o motivos de defensa extemporáneos y sí simplemente de completar ' sin alterar sustancialmente ' ni las pretensiones ni los fundamentos de éstas. ( art. 426 LECn ), al igual que deben servir para poder hacer alguna precisión o alegación que sirva para ayudar a la delimitación del debate o refutar lo dicho por la contraparte.

Así mismo la parte puede aclarar algún punto oscuro o corregir algún error padecido, pero siempre que se trate extremos secundarios de sus pretensiones y que no alteren éstas ni sus fundamentos.

b.- el acaecimiento de un hecho nuevo a que se refiere el art. 426 y 286 y ss LECn , con distintas fases procesales de alegación, debe entenderse y admitirse siempre que, entre otros requisitos, sea de relevancia para la decisión del pleito, esto es que sirva de apoyo para la pretensión o motivo de defensa en su momento alegado, no que el mismo implique una pretensión o motivo diverso, y siempre que ello se dé antes de comenzar el plazo para dictar sentencia.

c.- no se han de tener en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda, y en su caso a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieren dado en la demanda o en la reconvención de existir, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, en cuyo caso deberá estarse a lo dispuesto en el art. 22 LECn . ( art. 413 LECn ).

Por otro lado, el art. 426 nº 3 LECn , permite a la parte añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas, en sus escritos, siempre y cuando la parte contraria lo admite, y en caso de no ser así lo considere el Juez como posible por no impedir a la parte contraria ejercitar sus derechos de defensa en condiciones de igualdad. Esto es con ello lo que se busca es que dada la existencia del proceso, todas las cuestiones accesorias o complementarias derivadas de las pretensiones efectuadas inicialmente se resuelvan.

De igual modo, la doctrina científica en consideración y como resumen de lo alegado entiende que son admisibles las alegaciones de modificación de pretensiones siempre que reúnan alguna de las características siguientes:

1) Consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas.

2) Suponer la extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración, conexión o deducción.

Igualmente, no debe olvidarse que el Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( art. 218 , 208 y 209 y art. 11 y 248 nº 3 LOPJ ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas ( incongruencia omisiva ) como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita. Mas, para que tal declaración se dé es preciso que la cuestión no resuelta haya sido efectivamente planteada en el momento procesal oportuno y que se dé una ausencia de respuesta razonada, bien entendido que se ha considerado como válida constitucionalmente la respuesta genérica a la cuestión planteada, la no resolución de pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto a otras también planteadas en el proceso, que al ser de enjuiciamiento preferente, por su naturaleza (ej. una excepción dilatoria cuya estimación obvia el análisis del tema de fondo) o por su conexión procesal, hacen innecesario su pronunciamiento sobre aquellas otras ; o, atendiendo a las circunstancias del caso se pueda afirmar que el silencio puede suponer desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria e imprescindible (TC 1º S 122/94 de 25 de Abril ; S 169/94 de 6 de Junio , S 87/94 de 14 de Marzo ; S. 47/1997 de 11 de Marzo ; S.111/1997 de 3 de Junio , TC 2º S 91/95 de 19 de Junio y S 146/95 de 16 de Octubre ; S 4/1994 de 17 de Enero , entre otras), ya que no debe olvidarse que el art. 24 nº 2 de la C.E . reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener una respuesta judicial motivada, razonable y coherente a sus pretensiones, siempre que éstas se ejerciten con cumplimiento de los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos. Este deber de motivación que se reitera en el art. 120 nº 3 de la Constitución , en los artículos 11 y 248 L.O.P. J . y y en el art. 206 a 209 LECn , consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto. Este deber tiene como finalidad no sólo garantizar el conocimiento del porqué de una decisión judicial, sino también facilitar su control a través de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, de manera que se pueda comprobar que aquélla es fruto de un proceso racional y no de una decisión arbitraria, máxime cuando el art. 9 nº 3 C.E . prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos. En definitiva, pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa las razones que llevaron al Juzgador a dictarla y pueda así vistas las alegaciones de las partes, considerar si al misma es ajustada a Derecho o no.

A lo hasta ahora razonado, ha de considerarse que el proceso civil por su naturaleza está sometido al principio de rogación o justicia rogada ( art. 216 LECn ).

Este deber de congruencia no solo afecta al debate en la instancia sino también en la alzada en el ámbito del recurso de apelación, habiendo declarado esta Sala sobre esta cuestión en reiteradas resoluciones ( S. 18 de mayo de 2004 y 17 y 25 de febrero y 6 y 12 de mayo de 2005, 18 de octubre de 2006, 16 de enero de 2007 y 4 de mayo de 2011, entre otras ), lo siguiente, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera que, entre otras, en su sentencia de 17 de Julio de 2001 reflexionaba al respecto:

' como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 152/1998, de 13 de julio , el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium'; esta Sala, en sentencia de 15 de julio de 1998 dijo: La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia: así se expresan literalmente las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1997, fundamento 1 º, y de 5 de mayo de 1997 , fundamento 3º, primer párrafo, reiterando lo ya expresado por las sentencias de 7 de junio de 1996 y 24 de enero de 1997, lo que había sido mantenido también por la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996 , de 15 de enero. E insiste la de 28 de marzo del 2000: el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio.'

Así mismo, la competencia del Tribunal de apelación, dado el alcance que tiene la segunda instancia en la L.E.C. (carácter devolutivo del recurso de apelación), le coloca en una posición frente a los litigantes que ha de ser la misma que ocupó el Juez de la instancia en el momento de decidir, sin que esté autorizado para separarse de los términos en los que el debate se desenvolvió, debiendo conocer íntegramente sobre la cuestión resuelta en la instancia, con plenitud de jurisdicción o de conocimiento, y pudiendo, por tanto, siempre con respeto al principio de congruencia (actual art. 218 LECn y art. 11 L.O.P.J .), revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias recurridas, eso sí, con el único limite adoptado por las partes en el recurso, respecto de aquellas cuestiones litigiosas que hayan devenido firmes por allanamiento de las partes o conformidad, respecto de las cuales la sentencia ha devenido firme y ha adquirido la autoridad de cosa juzgada (T.S. 1ª S. 7 de Febrero y 14 de Marzo de 1.995 ; 30 de Diciembre de 1.994 , entre otras). Criterio éste que se ve avalado en la nueva LEC de 7 de Enero de 2001, en su art. 456 nº 1 LEC .

Si esto es así, ello supone que el Tribunal deberá respetar al igual que el Juzgador de instancia, los términos del debate planteado entre las partes, los cuales se fijan en los escritos fundamentales del proceso, esto es, y para un proceso como el presente, juicio de ordinario, los de demanda y contestación, sin que quepa, por tanto, plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en ellos, puesto que producen indefensión y violan el principio de preclusión procesal, y que como tal implican cuestiones nuevas a ser desestimadas sin más. Desde esta premisa el Juzgador o el Tribunal se siente vinculado, no por los fundamentos de Derecho que alegan las partes (iura novit curia; dabo mihi factum dabo tibi ius), no produciéndose incongruencia por el cambio del punto de vista respecto del mantenido por los interesados, sino por el respeto a la causa petendi, y a los hechos fijados en aquellos escritos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijarlos de modo definitivo según el resultado de las pruebas (T.S. 1ª 23 de Enero de 1.996; 18 de Abril, 10 y 25 de Mayo, 24 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.995, y 15 de Junio de 2004, entre otras).'.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de marzo de 2013 al reflexionar sobre el alcance del planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de casación, considera en doctrina aplicable al recurso de apelación, que ello no es posible debiendo ser desestimadas sin más, declarando al respecto lo siguiente:

'A)Constituye doctrina reiterada ( SSTS de 13 de julio de 2011, RC n.º 912/2007 ; 6 de mayo de 2011, RC n.º 2178/2007 ; 21 de septiembre de 2011, RC n.º 1244/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 , entre las más recientes) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación, y por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria mencionada en la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso, ya que el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación, además de que su examenex novo[por vez primera] produciría indefensión en la parte contraria, que no ha dispuesto en la instancia de los argumentos y medios de prueba adecuados para combatir la cuestión que se plantea por primera vez en casación, y se vería afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( SSTS de 28 de mayo de 2004, RC n.º 2171/1998 ; 3 de diciembre de 2009, RC n.º 2236/2005 ; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 , 10 de mayo de 2011, RC n.º 1401/2007 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 ).'. En igual sentido las sentencias de 26 de junio y 14 de noviembre de 2012 .'.'.

Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, ha dictado dos sentencias recientes en relación con la incongruencia que se deben considerar por la aplicabilidad al caso de autos:

.- la sentencia nº 761/2015 de fecha 30 de diciembre de 2015 al reflexionar sobre la congruencia y el cambio del punto de vista jurídico declara:

' SEGUNDO.- Formulación del primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

1.- El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se encabeza así: « Al amparo del art. 469.1.2º de LEC , por infracción del artículo 218.1 de la LEC denunciando incongruencia».

2.- Los argumentos que se exponen como fundamento del motivo son, en síntesis, que la Audiencia Provincial incurre en incongruencia puesto que en la demanda se ejercitó la acción de repetición que el art. 1838 del Código Civil atribuye al fiador, cuya cualidad afirmaba ostentar el demandante y mantuvo en el recurso de apelación, y el recurrente fue condenado con base en el art. 1210.3º del Código Civil , que regula una acción de subrogación. Con ello, la Audiencia Provincial habría modificado los hechos, pues el demandante afirmaba ser fiador y la Audiencia Provincial ha considerado que no era fiador, sino hipotecante no deudor, y acudió a unos fundamentos de derecho diferentes de los alegados por el demandante. La Audiencia Provincial ha resuelto sobre una acción distinta de la ejercitada y ha provocado indefensión, pues la única resolución posible era la que determinara si era procedente o no la acción de repetición contra el demandado.

TERCERO.- Decisión de la Sala. Congruencia y cambio del punto de vista jurídico.

1.- Como primera cuestión, ha de dejarse claro que la Audiencia Provincial no ha modificado los hechos alegados en la demanda, puesto que para adoptar su decisión ha partido de la narración fáctica contenida en tal escrito, en síntesis: que Caixa Girona concedió a D. Victoriano un préstamo, que D. Alejandro y Dª Marisa hipotecaron su vivienda para garantizar la devolución del préstamo, y que como este fue impagado, Caixa Girona ejecutó la hipoteca y la vivienda que era propiedad de D. Alejandro y Dª Marisa fue adjudicada a una tercera persona en 161.739 euros.

La afirmación que hace la demanda de que el demandante era un fiador no es un hecho, sino una calificación de la posición jurídica que el demandante ostentaba respecto del préstamo en el que intervino para garantizar su devolución. Por tanto, la Audiencia, al afirmar que el demandante no era fiador sino hipotecante no deudor, no modifica los hechos de la demanda, sino que les da una valoración jurídica diferente.

2.- El motivo del recurso plantea la espinosa cuestión de los límites de la aplicación del principio 'iura novit curia', y, en concreto, si el cambio de punto de vista jurídico supone la vulneración del principio de congruencia que actualmente recoge el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que tiene incluso anclaje en el art. 24 de la Constitución , en cuanto que la incongruencia puede suponer una vulneración del derecho de defensa

-

9.- La sentencia de esta Sala núm. 361/2012, de 18 de junio , declaró sobre el cambio de punto de vista jurídico y las exigencias del principio de congruencia:

« Hay que reconocer, no obstante, que la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y las normas aplicables por el juez conforme al principio iura novit curia no siempre es clara. Por eso el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia ( STS 3-4-01, RC. 669/96 ), consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa como, por ejemplo, proponer excepciones procesales o la de prescripción en función de la acción ejercitada en la demanda ( SSTS 23-12-04, RC. 3393/98 , y 5-3-07, RC. 1412/00 )».

Más recientemente, la sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , ha declarado al respecto: « No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento. Sin embargo, lo determinante no es la correcta identificación nominal de la acción, puesto que conforme al artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo relevante son los hechos alegados por la parte demandante y que, conocidos por la parte demandada, pueden ser objeto de su defensa. Además, el segundo párrafo del mismo precepto establece que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes' » '.

.- en su sentencia nº 752/15 de fecha de 30 de diciembre de 2015 declara que no hay incongruencia cuando la sentencia emplea un método de cálculo de la indemnización distinto al propuesto en la demanda, razonando al respecto lo siguiente:

' - Otras muchas sentencias han reiterado que la esencia de la incongruencia es la discordancia entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( sentencias de 12 noviembre 2009 , 10 febrero 2012 , 26 septiembre 2013 , 16 junio de 2015 ) discordancia que no se da cuando se concede menos de lo que se pide ( sentencias de 8 octubre 2010 , 22 noviembre 2012 ) ni cuando no coinciden literalmente (sentencias de 6 mayo 2011 y 16 junio 2015 ) y, desde luego, la congruencia no alcanza a los razonamientos ( sentencias de 23 julio 2010 , 3 noviembre 2010 , 26 septiembre 2013 , 21 abril 2015 ).

En el presente caso, no hay incongruencia. No se ha quebrantado ésta, ni la justicia rogada, ni se ha atacado el derecho a la tutela judicial efectiva. La parte demandante en el suplico de su demanda solicitó una indemnización y la cuantificó conforme exponía en el cuerpo de la misma. La sentencia de la Audiencia Provincial, objeto de este recurso, concedió la indemnización menor a la que se pedía (concedió menos) y en los razonamientos (a los que no alcanza la congruencia) utilizó un método, una argumentación, un cálculo que no coincide con el texto (no el suplico) de la demanda. Pero el fallo y el suplico no son disconformes: se fijó una cuantía muy inferior a la solicitada en la demanda (a la que se ha aquietado el demandante) con un razonamiento correcto, no coincidente con el del expuesto en la demanda. Lo cual no quebranta las normas citadas en este motivo.'.

Desde esta perspectiva nos encontramos con el hecho de que en la demanda la parte actora y así en coherencia con tal petición a medida de que avanza el proceso va incrementado su pretensión económica, solicitaba la condena de los demandados al abono de las cuotas del préstamo que ella iba satisfaciendo desde que éstos no abonaron el importe convenido en enero de 2012, pues no olvidemos que frente a la entidad prestamista ella seguía siendo la fiadora de los deudores prestatarios por el importe íntegro del préstamo minorado en lo hasta entonces amortizado, más también lo es que en la fundamentación jurídica en la que se basa para tal pretensión se hace referencia, en primer lugar, como se ha razonado al inicio de nuestro fundamento de derecho segundo, al cumplimiento del contrato de transacción al amparo del art. 1124 del Cº Civil que permite la reclamación simultánea de la oportuna indemnización de daños y perjuicios, a los cuales en su escrito se refiere la Sra. Bernarda por lo que, aunque más tarde haga referencia al art. 1838 y ss Cº Civil para obtener el reembolso de las cuotas pagadas en coherencia con la interpretación del contrato que la misma sostiene, ello no impide y desde luego no resulta incongruente que se fije como indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de los demandados la diferencia entre lo que debería haber pagado de cuota de haber amortizado con el capital que le entregaban como era el compromiso contractual y lo que realmente ha tenido que pagar al no hacerse, no causándose con esta respuesta jurídica a lo que la actora considera un daño, vulneración alguna del deber de congruencia, pues las partes se han defendido correctamente y sus alegatos giran en torno al contrato.

Por otra parte esta Sala comparte las consideraciones de la Juzgadora a la hora de fundamentar y determinar el importe de la indemnización así fijada.

QUINTO.-Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación y con ello la confirmación de la resolución recurrida, por lo que en relación a las costas procesales de esta alzada, procede imponer a la parte apelante las causadas por su recurso y a la parte impugnante las derivadas de su impugnación ( art. 398 nº 1 LECn ).

SEXTO.-La desestimación de la impugnación, conlleva de conformidad on lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Manuel Martín, en nombre y representación de Teofilo y Pura y la impugnación formulada por la Procuradora Sra. Gorriñobeaskoa Etxebarria, en nombre y representación de Bernarda , contra la sentencia dictada el día 5 de marzo de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 62/13 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante causadas por su recurso y a la impugnante de las derivadas de su impugnación.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el depósito constituido para impugnar a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 025215. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.