Sentencia Civil Nº 27/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 454/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00027/2016

SENTENCIA núm. 27/2016

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Veinticinco de Enero de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 454/2015, en los que aparece como parte apelante, SCHINDLER, S.A, representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE IGNACIO SAN PIO SIERRA, asistido por el Letrado D. FERNADO J. ZAMORA MARTINEZ, y como parte apelada, ZARAOBRAS S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. RUTH HERRERA ROYO, asistido por el Letrado D. MARCELINO SIERRA RUIZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 22 de Julio de 2015 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Herrera Royo, en representación de la mercantil Zaraobras S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada, la mercantil Schindler S.A., a abonar al actor cantidad de 245.172,62 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución. No se realiza expresa imposición de costas procesales.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de SCHINDLER, S.A, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba por la parte apelante, se dictó AUTO en fecha 17 de Diciembre de 2015, en el cual se acordaba: 'No admitir la práctica de la prueba documental solicitada.'. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de Enero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La demandante 'Zaraobras' pretende con su demanda el pago de las obras realizadas por la demandada 'Schindler', como consecuencia de las subcontratas que ésta le realizó entre los años 2000 y 2003 en la ejecución de cambio o instalación de ascensores en los siguientes edificios: Hospital Miguel Servet, Edificio 'El Trovador' y Comunidades de propietarios de las CALLE000 NUM000 y DIRECCION000 NUM001 . Los contratos fueron verbales (al igual que el hecho para el edificio 'Telefónica de Macanaz' que dio lugar a sentencia estimatoria 44/2013 de este tribunal).

La confianza de la actora en la demandada, con la que seguía trabajando, así como una enfermedad del administrador social de la actora, hicieron que hasta diciembre de 2011 no se reclamara por escrito el pago de dichas obras. Negándose 'Schindler' a reconocer deuda alguna por tales conceptos.

Por ello, la reclamación se efectúa amparándose en la documentación obrante en poder de 'Zaraobras' (facturas de material y partes de trabajo interno) y la valoración pericial de los trabajos que de estos y de la contemplación de las obras ha deducido. Es decir, 195.219,03 ?, 42.688,48 ?, 8.732,34 ? y 5.766,95 ?, lo que hace un total de 252.406,80 Euros.

SEGUNDO.- 'Schindler' se opuso a tales pretensiones.Niega contrato alguno al respecto por lo que excepciona litisconsorcio pasivo necesario, pues, en su caso, los deudores serían los dueños de tales obras, no la contratista. Sólo reconoce el acuerdo (que denomina 'orden de compra') relativo al cierre de una zona de trabajo en el Hospital Miguel Servet, que ya está pagado (y que no es objeto de reclamación.).

Impugna expresamente la valoración realizada unilateralmente por la actora. No existiendo documentación ni civil, ni mercantil (cuentas anuales por ejemplo) que contengan rastro de dichos negocios jurídicos.

TERCERO.- La sentencia de primera instanciaestima parcialmente la demanda. Considera que sí se ha probado la existencia de pactos verbales, mientras que 'Schindler' no acredita quién le efectuó las labores de albañilería. Sin que sea definitivo el que no consten en la documentación contable. Hace una prolija valoración de ambas periciales y concede como valor de las obras realizadas las cuantías de 193.029,97 euros, 37.643,36 euros, 8.732,34 euros y 5.766,95 euros. Total 245.172,62 euros.

CUARTO.- Recurre la parte demandada. Reitera la existencia de defecto litisconsorcial. No considera probado que hubiera arrendamiento de obras. Subsidiariamente, muestra desacuerdo con la valoración del precio, que debió de ser al momento de su ejecución y no el actual. Incumplimiento de la legislación contable, como elemento a valorar. Retraso desleal en el ejercicio de las acciones que ha creado indefensión. Excesivo beneficio industrial (30%). Y, en definitiva, errónea valoración de la prueba.

QUINTO.- Litisconsorcio pasivo necesario. Es reiterada la jurisprudencia que identifica esta institución. La necesidad imperiosa, no voluntaria u optativa de que alguien no llamado al pleito 'deba' ser parte en él, pues los efectos que va a producir serán directos en la esfera personal o patrimonial del no demandado. Pero, no existe el litisconsorcio necesario cuando tales efectos simplemente puedan ser reflejos.

Así, pues, la causa de pedir de 'Zaraobras' se basa en la eficacia relativa de los contratos ( art. 1257 C.C .). Es decir, afirma que subcontrató con la contratista principal de las obras, 'Schindler', por lo que el precio de la subcontrata lo adeudará, o no, 'Schindler', no los dueños de las obras. O se condena o se absuelve a 'Schindler'. Nada más.

Las relaciones de ésta con las que encargaron y ordenaron las obras serán, en su caso, efectos reflejos nunca directos. Por lo que no existe tal relación litisconsorcial. Que no hay que confundir con los supuestos de intervención voluntaria o provocada de los arts. 13 y 14 LEC .

SEXTO.-El retraso deslealen el ejercicio de las acciones es una figura jurídica ligada de forma profunda con la buena y mala fe en el uso de los derechos propios. Exige un comportamiento tal que permita al demandado creer lícitamente que no va a serlo, por las actitudes y omisiones del actor, unido a una periodo prolongado de tiempo. Por tal razón es de interpretación restrictiva. Y, más aún, por tal razón ha de ser objeto de la pertinente alegación para permitir la defensa del demandante. Pues si la prescripción de las acciones no puede ser objeto de apreciación de oficio, menos aún el retraso desleal. Y, en este caso, ni en la contestación a la demandada ni en la Audiencia Previa ( art. 428 LEC ) apareció tal motivo de oposición como elemento o cuestión litigiosa sobre la que, en su caso, proponer prueba. Por lo que su alegación en fase de apelación ha de considerarse como 'cuestión nueva' no admisible, pues 'in apellatione nihil innovetur'.

SEPTIMO.- Arrendamiento de obras.El contrato que esgrime la actora es un contrato de obras en su modalidad de subcontrata; es decir, 'Schindler' le habría subcontratado parte de las obras necesarias para la instalación o cambio de ascensores, concretamente la necesaria albañilería para la ubicación del aparato elevador.

Cierto que el precio no consta pactado. Lo cual no es óbice para la posible existencia del contrato, pues es reiterada la jurisprudencia que admite, en tales casos, que el preciose fije de modo objetivo mediante su justa tasación por experto(Ss. T.S. 14-2-1987, 14-10-1996, 16-2-2001 y 5-12-2012).

OCTAVO.-Centrada así la cuestión litigiosa procederá examinar la prueba a fin de determinar, en primer lugar, si hubo tal contrato o contratos verbales.

Ha de reconocerse que la situación es inhabitual. Contratos de obras de estas cuantías suelen estar reflejados mediante pacto escrito. Cuando no es así, hay que acudir a la prueba del pacto verbal. Tanto pruebas directas como indirectas y, en todo caso, en conexión con el principio de la 'sana critica'. Valorando tanto las pruebas practicadas como las omisiones (voluntarios o forzosas) y atendiendo a la razonabilidad del hilo discursivo que une el hecho (o la omisión) y sus consecuencias. Por todas, S.T.S. 599/15, de 3-11 .

NOVENO.-Las testificales de los trabajadores (ya jubilados) de 'Schindler', Sres. Eleuterio y Eulogio , en relación con la documentación presentada por la parte actora, permiten llegar a la misma conclusión que la sentencia apelada. Aunque ambas reiteran que lo habitual y ordinario era emitir 'ordenes de compra' (concepto similar al de contrato) por la demandada, sin embargo, no pueden afirmar la inexistencia de relación negocial con 'Zaraobras' en las cuatro obras litigiosas. Es más, Don. Eleuterio claramente identifica a la actora como la que realizó las obras de albañilería en el Hospital Miguel Servet. Reconoce el documento 8, en el que constan los ascensores objeto de cambio y la orden de compra inicial de dichas obras (doc.12). Es más, reconoció que sí se hacían trabajos por 'administración'.

También Don. Eulogio reconoció que 'Zaraobras' hizo obras en el Hospital Miguel Servet, colaborando con 'Schindler' y recibiendo órdenes de ésta.

A partir de ahí, desconocen si el contrato fue con la demandada o con terceros.

En tales casos, por muchos años que haya pasado de la obra de cambio de 15 ascensores de un hospital público, concertado por el ente público sanitario correspondiente mediante concurso y adjudicación publicada en los BOE de 8-2 y 5-9-2000, resulta harto extraño que la adjudicataria de tales obras no pueda identificar qué empresa le realizó las labores auxiliares de albañilería. Máxime cuando tiene documentados todos los subcontratistas que ha venido utilizando (doc.4 de la documentación por ella aportada: Tomo 4, f.1324 y siguientes).

A estos datos, añadir la testifical del encargado de obras de la actora, extrabajador de ésta desde el año 2008, quien ratificó sin dudas la actuación de 'Zaraobras' como colaborador de 'Schindler' en las cuatro obras en litigio.

Otro elemento que contribuye a una interpretación favorable a la tesis de la demandante es la pericial caligráfica. En efecto, los partes de trabajo no están hechos por una sola mano, el desgaste de la tinta de la impresión indica que están hechas por orden cronológico, lo escrito a tinta se plasmó años atrás, no existiendo elementos para negar que lo fueron en las fechas en las que constan y el taladro de las hojas demuestra que están hechos hoja a hoja y no por bloques. Todo lo cual encamina a una interpretación contraria a la elaboración 'ad hoc' para preparar la demanda que nos ocupa.

Don. Eulogio reconoce que sí había partes de trabajo, pero que debía conocerlos él.

DECIMO.-La conexión de los arts. 348 , 376 y 386 LEC , conducen a la misma conclusión que la sentencia apelada. Sí hubo pactos verbales de obra.

UNDECIMO.- Precio.-

Resulta fundamental en este apartado la valoración y confrontación de las pruebas periciales técnicas practicadas a instancia de cada una de las partes. Partiendo de la premisa anterior (existencia de los contratos), lo que el tribunal precisa es una valoración cuantitativa de lo realizado por 'Zaraobras' en los años 2000 a 2003. A cuyo fin, cada perito opta por un método diferente (o parcialmente distinto). El de la actora acepta (prácticamente todo) la verosimilitud de la documentación que le ofrece 'Zaraobras' (horas de trabajo y materiales), mientras que el de la demandada, partiendo de la inverosimilitud de esa forma de contratación, considera que -en todo caso- existe un exceso importante en la valoración de lo presuntamente ejecutado, utiliza un método genérico 'comparativo' con obras similares y concluye que habría un exceso de facturación de un 50%. Además de mostrarse reticente al incremento por gastos generales del 30%.

DUODECIMO.-Ante estas dos versiones, las referencias que realiza el perito de la actora a los partes de trabajo y a las facturas que pagó la subcontratista y repitió a su contratista (repercutiendo un plus de entre un 20% y un 30%) se amparan en la existencia de los mismos (como ya dijimos, admisible y probada su veracidad) y su congruencia con la obra a la que se refieren.

El perito de la demandada niega genéricamente su validez, pero no hace un cálculo individualizado de la obra necesaria y facturación repercutible. Genéricamente valoraría lo hecho (si se hubiere hecho) en un 50% de lo reclamado

Entiende este tribunal que no es razón bastante para dar un precio a una obra que sí se considera hecha. Entre otras razones porque el método comparativoque dice utilizar no aparece concretado en autos. Sí, sin embargo, el documental que soporta el criterio del perito de la parte demandante.

Ciertamente que el perito de 'Schindler' concreta una serie de documentos que aún le merecen menor credibilidad. Mas estos fueron objeto de un minucioso estudio en la sentencia apelada, sin que en el recurso de apelación se haya insistido individualizadamente en el contenido de alguno de aquellos que no fueron desechados en primera instancia.

Lo que impide conocer si el desacuerdo de la apelante es genérico -de nuevo- (lo que se infiere del texto del recurso) o si hay alguna discrepancia concreta con la valoración que al respecto se hizo en la sentencia recurrida. Máxime si tenemos en cuenta que se trata de apreciaciones valorativas de difícil concreción y aprehensión por el juzgador (entendido éste en sentido general) cuando no se dan por los técnicos explicaciones muy concretas y explícitas sobre su aceptación o -en este caso- rechazo. Y, a tal fin, las razones que da para ello el perito Sr. Mario son excesivamente genéricas.

Por todo lo cual, este tribunal, confiere valor determinante para la valoración de lo hecho a la mayor concreción (sobre todo por las bases documentales en que se apoya) del perito de la parte actora.

DECIMOTERCERO.-Idénticos criterios respecto al porcentaje de beneficio industrial y al valor o precio de las horas de trabajo. Aquél se mueve entre los porcentajes del mercado y éste dentro de normas genéricamente aceptadas en el mercado laboral de la construcción (criterios orientativos del Colegio de Arquitectos técnicos de Guadajara).

DECIMOCUARTO.-Por fin, la fidelidad de las cuentas anualesa la realidad patrimonial de la empresa, constituye una obligación grave que forma parte del orden público económico. No obstante, al igual que en el mundo registral inmobiliario, no es la realidad la que ha de adoptarse al Registro, sino éste a la realidad. Por lo que si las cuentas no reflejan una realidad negocial no significa que ésta no exista. Sólo que hay un indicio contable de su ausencia, que puede suplirse por otros cauces probatorios.

DECIMOQUINTO.-Por todo lo cual procede desestimar el recurso. Con condena en costas a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'Schindler, S.A.', debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante.

Dése al depósito el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.