Sentencia Civil Nº 27/2016, Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza, Sección 1, Rec 191/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00027/2016

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ZARAGOZA

CIUDAD DE LA JUSTICIA, PLAZA EXPO, 6 EDIFICIO VIDAL DE CANELLAS, ESC F, 2ª

Teléfono: 976-208702

Fax: 976-208704

N04390

N.I.G.: 50297 47 1 2015 0000389

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000191 /2015E

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. Victoriano , Marina

Procurador/a Sr/a. CONCEPCIÓN MARTINEZ VELASCO, CONCEPCIÓN MARTINEZ VELASCO

Abogado/a Sr/a. ,

DEMANDADO D/ña. IBERCAJA BANCO S.A.

Procurador/a Sr/a. PATRICIA PEIRE BLASCO

Abogado/a Sr/a.

S E N T E N C I A 27/2016

En Zaragoza, a 20 de enero de 2016.

D. Juan Pablo Rincón Herrando, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de los de esta ciudad y su Partido, ha visto los presentes autos de juicio ordinario nº 191/15-E sobre nulidad de condiciones de contratación y reclamación de cantidad instado por Victoriano y Marina representados por el Procurador D. Concepción Martínez Velasco y asistido del Letrado D. Julio Beltrán Fernández contra Ibercaja Banco S.A. representado por el Procurador D. Patricia Peiré Blasco y asistido del Letrado D. Diego Segura Arazuri.

Antecedentes

PRIMERO.- Que en fecha 31 de marzo de 2015 se presentó demanda ante la oficina de reparto del Juzgado Decano de esta ciudad, que por turno correspondió a este Juzgado, suscrita por el expresado demandante, contra el también indicado demandado, en base a los hechos y fundamentos de derecho expuestos en el referido escrito y terminaba suplicando que se dictara sentencia declarando la nulidad de pleno derecho de la denominada cláusula suelo insertada en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes con reclamación los intereses que hubiesen pagado en aplicación de la cláusula que se declara nula desde su celebración y que se calculan en 10300,43 euros, intereses y costas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada para que en el término legal compareciera en las actuaciones y la contestara, cosa que hizo el demandado con el resultado que se ve en las actuaciones, en base a los hechos y fundamentos de derecho expuestos y terminaban suplicando que se dictara sentencia por la que se desestimen íntegramente los argumentos de la demanda, absolviendo a su representada de los pedimentos de la misma con expresa imposición en todo caso de las costas a la actor. En el acto de la Audiencia Previa al juicio, y no habiéndose obtenido acuerdo alguno sobre el objeto litigioso, la parte actora se afirmó y ratificó en el contenido de su demanda y la parte demandada comparecida se opuso, reafirmándose en su escrito de contestación. A petición de ambas partes se recibió el procedimiento a prueba. Abierto el juicio a prueba por las partes litigantes se propusieron los medios de prueba que figuran en las actuaciones.

TERCERO.- En el acto del juicio se procedió a la práctica de la prueba testifical e interrogatorio de la parte demandante con el resultado que en las mismas consta. Practicada la prueba y tras informe de las partes, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por Victoriano y Marina contra Ibercaja Banco S.A.U demanda de nulidad de condición general de contratación contenida en su préstamo con garantía hipotecaria de 8 de noviembre de 2005 de conformidad con la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y al RDL 1/2007, de 16 de noviembre, TR de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, y a la jurisprudencia y doctrina que cita. La cláusula cuya nulidad se solicita es la denominada cláusula suelo. La demandada se ha opuesto a la estimación de la demanda.

SEGUNDO.- El demandante concertó con la entidad bancaria demandada un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual mediante escritura pública el 8 de noviembre de 2005.

El importe principal del mismo ascendía a 500.000 euros. Tras un primer periodo de interés fijo al 3%( 12 meses), se estableció un tipo de interés variable del Euribor más 0,75 % puntos.

En la escritura se estableció una cláusula limitativa a la variabilidad de interés, tipo mínimo (cláusula suelo) del 3% nominal anual. Dicho límite se encuentra dentro del apartado denominado INTRUMENTO DE COBERTURA DEL TIPO DE INTERÉS, con el siguiente contenido: 'A estos efectos, se fija el tipo de interés máximo en el 9% por ciento nominal anual y el tipo de interés mínimo en el 3,00% por ciento nominal anual'.

Como premisa hay que partir de que la cláusula suelo, atendiendo al proceso que ha seguido para su inclusión en el contrato, tiene naturaleza de condición general de la contratación, y forma parte del precio que debe pagar el prestatario, definiendo el objeto del contrato al consistir en un 'método de cálculo' del mismo (STS 9 de mayo P.188 a 190). No consta probado que se hubiera negociado expresamente con los demandantes en atención a la pretendida condición de clientes preferenciales o por el importe del préstamo.

En segundo lugar debe desestimarse la alegación de caducidad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. En este caso, siendo contrato de tracto sucesivo, no consta que se hayan cumplido por las partes todas las obligaciones, por lo que la acción no ha caducado.

Sentado lo anterior, para determinar si la cláusula suelo es abusiva debe ser sometida a un doble control:

El primer control a realizar es el de inclusión, es decir, el control del cumplimiento de los requisitos de incorporación de las condiciones generales al contrato, conforme a los artículos 5 y 7 de la Ley 7/98 (LCGC). Una de las formas de superar dicho control, según la STS de 9 de mayo (f. 202), es cumplir con lo preceptuado en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, ya que garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas. Los requisitos que deben cumplir las cláusulas incorporadas al contrato son la puesta a disposición, claridad, comprensibilidad, concreción y sencillez en su redacción.

En este caso no se aporta la copia correspondiente a la oferta vinculante en los términos exigidos por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia en los contratos hipotecarios. La mera aportación de una oferta vinculante, aunque estuviera firmada por la actora, no significa que el préstamo y concretamente la cláusula suelo hubiera sido objeto de una particular e individualizada negociación con la demandante ni tampoco que esta hubiera sido debidamente informada sobre la misma, su trascendencia y efectos. Su redactado puede parecer claro y entendible pero ello no significa que supere el control de transparencia real exigible en las cláusulas generales o particulares de los contratos suscritos con consumidores, pues esta ha de entenderse en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de su inclusión en el contrato. A tal fin, como ha reiterado la jurisprudencia (por todas la S.T.S. 12-1-2015 ), no es suficiente con la existencia de menciones predispuestas, de difícil lectura y entregadas en el mismo momento de contratar. La finalidad de la citada O.M. no es la de cumplir un requisito formal, sino que el cliente, consumidor que adquiere una vivienda, conozca con la necesaria antelación a qué se compromete. En este caso no existe ni siquiera dicha oferta vinculante y no es suficiente para desvirtuar lo fundamentado con la declaración dada por el empleado de la entidad bancaria Sr Moros en quien concurre como tal una causa de incredibilidad subjetiva aunque ya no sea empleado dado que sin duda es el primer responsable de la contratación y sus afirmaciones entran en contradicción con lo manifestado por la demandante.

Cabe plantearse en este momento la transcendencia que puede tener la advertencia notarial. No basta con que el notario informe de la cláusula para su validez, se exige además una información previa y complementaria por el banco antes de la firma de la escritura, que permita a los actores aceptar o no dicha cláusula. Y en este caso no aparece ningún documento que acredite que ha habido una información veraz y no consta ni el tiempo que ha tenido la parte demandante de examinar el proyecto de escritura y la posibilidad de modificación de la misma. Es decir no existe ningún elemento que acredite con claridad la existencia de dicha transparencia ante una cláusula de por sí difícil de entender para el ciudadano ajeno a la práctica financiera, no hay constancia de la existencia por la demandada de un ejercicio de transparencia y claridad. Cabe indicar en este aspecto que no resulta justificada la pretendida cualificación del Sr Victoriano para la contratación bancaria ya que sólo se reconoce estar en posesión del denominado graduado escolar y su actividad profesional es la de carnicero.

Por todo ello, la cláusula citada tal y como aparece redactada no cumple con los requisitos de incorporación de los artículos 5 y 7 LCGC, es decir, de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

TERCERO.- En el caso de consumidores y usuarios, la inclusión de una cláusula en el contrato debe ir acompañado de otros datos o indicios que permitan apreciar que el consumidor tiene una comprensión de lo que está contratando. Ya que de la correcta redacción de la cláusula no se puede deducir un perfecto conocimiento de la misma, ni de su trascendencia e incidencia en la ejecución el contrato, de manera que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, por ello, el segundo control es el de transparencia, que conforme a la STS 9 de mayo de 2009 , '...la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato...'. Es decir, 'Las cláusulas suelos son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos' (f. 256), sin que sea preciso que exista equilibrio. Se trata de un 'control de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato (f. 215b).

El TS ha indicado indicios para valorar si los consumidores tenían la comprensión real de que la cláusula suelo forma parte del precio y de su trascendencia económica, dichas circunstancias son parámetros a tener en cuenta para formar un juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusula analizadas. La presencia aislada de alguna, o algunas, no determina por si sola que 'pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo', y aplicar las consecuencias oportunas en su caso.

Se trata de determinar que la parte demandante conocía, o pudo conocer, que el préstamo que contrataba tenía un tipo de interés mínimo fijo del que no se beneficiarían en un futuro de las bajadas del tipo de referencia.

Sentado lo anterior, atendiendo a la prueba practicada y lo manifestado por el TS en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 y su Auto aclaratorio, se concluye que la entidad bancaria, no dio la importancia decisiva que tenía la cláusula en el contrato, pues la trató con carácter 'impropiamente secundario', ya que la cláusula no llegó a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas del prestatario, tampoco se aprecia que la misma fuera percibida como relevante al objeto principal del contrato por los actores, y ello conforme a la siguientes razonamientos:

- No consta que la entidad financiera realizara simulaciones relacionadas con diferentes escenarios previsibles del comportamiento del tipo de referencia, que permitiera percatarse de la trascendencia de la cláusula suelo en el importe de la devolución de las cantidades. Las mismas son necesarias para que el actor comprendiera que estaba contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo, y que no beneficiaría en el futuro de las bajadas del tipo de referencia. No se aporta documental en tal sentido y no es suficiente la testifical del exempleado de la demandada, máxime cuando responde de forma dubitativa.

- Tampoco consta que se diera una información clara y comprensible sobre el coste comparativo del préstamo con otros productos de la propia entidad en los que no se incluyera tal límite.

- Ni tan siquiera se acredita que se informara de cuál sería la cuota mínima que, de acuerdo con la cláusula suelo debería abonar en cualquier caso.

- La cláusula suelo quedó insertada en el contrato entre una maraña de información, concretamente está contenida dentro del apartado dedicado a los INTERESES que comprende unas ocho páginas de la escritura, bajo el enunciado denominado INSTRUMENTO DE COBERTURA DEL TIPO DE INTERÉS, y a cuya estipulación dedica apenas unas líneas. En dicho apartado se dice que la Caja ofreció distintos instrumentos de cobertura y que el prestatario ha optado por el establecimiento de límites a la variabilidad del tipo de interés. No hay prueba de dicho ofrecimiento, pues la cláusula se insertó de manera automática en la generalidad de contratos de este tipo que la CAI celebraba, muchos menos se puede pensar a la vista de las circunstancias concurrentes que fuera el demandante quien eligió establecer la limitaciones de las que difícilmente se beneficiaría.

De todo ello se desprende asimismo que a la cláusula suelo se le dio un tratamiento secundario, pues estaba insertada entre gran cantidad de datos que diluyen la atención del cliente, es decir, un elemento esencial del contrato aparece en el mismo con una mera referencia, ello dificulta la identificación de una condición que aisladamente resultaría clara.

A mayor abundamiento, aparece como cláusula techo o tipo máximo de interés un 9%, lo cual en un contrato celebrado en el año 2005 únicamente podía servir como señuelo y para determinar el consentimiento de quien contrata ante la apariencia ficticia de contraprestación a su favor, pues se trata de un préstamo, teóricamente variable, de interés fijo variable exclusivamente al alza (f.224, STS 9 de mayo).

La falta de transparencia en el caso de la cláusula suelo se produce porque la introducción de una limitación a la variación del tipo de interés cuando el préstamo se ha contratado a interés variable introduce una tan importante modificación en el objeto del contrato que debe reflejarse de forma que no deje lugar a dudas que esto es lo que se contrató.

Por todo lo expuesto debe declararse la nulidad de la cláusula suelo descrita.

CUARTO.-Efectos de la nulidad. La cuestión que se plantea en esta litis es el carácter retroactivo o no de la declaración de nulidad de la cláusula. De todos es conocida la existencia de dos posturas doctrinales. Por un lado, los que defienden que en aplicación del artículo 1303 del CC debe restituirse la totalidad de los intereses pagados desde la firma del contrato en aplicación de la cláusula declarada nula( así se solicita en la demanda) y por otro, la establecida por el TS en sentencias de 9 de mayo de 2013 y concretada en las sentencias de 24 y 25 de marzo de 2015 , que determinan como doctrina la irretroactividad respecto a la restitución salvo en aquello que se hubiera percibido tras la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Ambas posturas son ciertamente razonables y razonadas pero esta situación, desde el punto de vista del juez que ha de juzgar la cuestión, traslada el debate a otro campo, esto es, el carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial. Mas concretamente, partiendo del hecho de que el artículo 1.6 del CC establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, la pregunta que debemos hacernos es sí puede el Juzgador de Instancia dictar sentencia en contra de la doctrina jurisprudencial.

La respuesta entiendo que debe ser negativa. La doctrina jurisprudencial es la decisión del Tribunal Supremo que, al resolver un caso concreto, establece un principio o doctrina jurídica vinculante para el propio Tribunal Supremo y para todos los órganos jurisdiccionales inferiores, mientras no sea modificada o superada por resolución motivada del propio Tribunal Supremo. Ello no impide que el Juzgador, en el ejercicio de su independencia pueda argumentar en contra de la doctrina jurisprudencial, razonando debidamente todos los motivos por los que entiende que es errónea o proponiendo en qué debe modificarse pero, en último caso, sometiéndose a la interpretación jurisprudencial. De no hacerlo así se pone en grave riesgo el principio de seguridad jurídica. La unificación doctrinal sirve esencialmente para evitar esa quiebra de la seguridad jurídica, independientemente de valor que como fuente del derecho se quiera dar a la jurisprudencia. Debe ser la parte que actúa en contra de la doctrina jurisprudencial la que, con el apoyo de la sólida argumentación del Juez de Instancia o de Apelación pueda atacar dicha doctrina y que sea el Tribunal Supremo quien cambie el criterio.

Por todo ello, debe reproducirse aquí lo dispuesto en sentencia de 25 de marzo de 2015 del Pleno del TS y en particular: '...OCTAVO.- Con las anteriores consideraciones el singular recurso que se somete a nuestro conocimiento tendría respuesta en sentido estimatorio. No obstante, en él se plantea la eficacia irretroactiva de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 , que viene mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros Tribunales en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva.

Teniendo como guía el respeto a nuestra doctrina, a la unificación que debe hacerse de ella en su aplicación y, a la postre, la seguridad jurídica, principio informador del ordenamiento jurídico ( Art. 9.3. CE ), entendemos necesario ofrecer respuesta a tan debatida cuestión, no revisando la fijada sino despejando dudas y clarificando su sentido.

NOVENO.- La Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , al plantearse a instancia del Ministerio Fiscal el elemento temporal de la sentencia, analizó los efectos retroactivos de la nulidad para, a continuación, razonar la posibilidad de limitarla y concluir, en su sistematizado discurso, por declarar la irretroactividad de la sentencia en los términos que se especifican:

1. Recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone, y es el artículo clásico citado cuando se plantea el debate que nos ocupa, el 1303 del Código Civil , a cuyo tenor '(...) declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse reciprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

2. La Sala refuerza esa regla general con cita de STS 118/2012 de 13 de marzo , Rc. 675/2009 , y se trataría '(...) de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.

También cita en apoyo del meritado principio el que propugna el 1C 2000 al afirmar que '(l)a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotaer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)'.

Finalmente recoge como esa regla la contempla el TJUE para el caso de nulidad de cláusulas abusivas en la Sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/11 , apartado 58.

3. La Sala, avanzando en la motivación de su discurso, afirma que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ).

A fin de evidenciar que la limitación de la retroactividad no es algo anómalo, novedoso o extravagante, cita una serie de normas y resoluciones que así lo atestiguan:

i) El artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que '(l) as facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'

ii) Singularmente, cuando se trata de la conservación de los efectos consumados, existen previsiones al respecto ( Artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen Jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad ; 54.2 de la Ley 17/2001 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial ).

iii) También el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio , 281/1995 de 23 octubre , 185/1995, de 14 diciembre , 22/1996 de 12 febrero ) y 38/2011 de 28 marzo .

iv) En la misma línea se manifestó la justificación de la enmienda 2 al Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, y por la presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés para la adición de una Disposición transitoria nueva con el objetivo de aplicar límites a la variación a la baja del tipo de interés pactado en contratos de préstamo o crédito de garantía hipotecaria, en los que el bien hipotecado sea la vivienda familiar que tengan saldo pendiente de amortización a la entrada en vigor de la Ley, al proponer la ineficacia retroactiva y que '(l)a eliminación, en su caso, de la cláusula abusiva surtirá efectos económicos en la cuota del mes siguiente al de la entrada en vigor de la presente Ley'.

v) También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que '(la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad' ( STS 118/2012, de 13 marzo , RC 675/2009 )

Como sentencia de cierre, a la hora de exponer la posibilidad de limitar la retroactividad, menciona la del TJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE, Vertrieb, ya citada, apartado 59, que dispone que: '(...) puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por élinterpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p . I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 , Rçdlihs , C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59).

En esta sentencia del TJUE se encuentran los elementos básicos en los que la Sala, en su Sentencia de Pleno, fundó la irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves.

4. Respecto del trastorno grave del orden público económico la sentencia de la Sala en la letra 'K' del parágrafo 293 afirma que: ' Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.'

Pretender que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos, como es notorio y constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto.

5. La Sala atiende a una serie de argumentos de los que colige, a la fecha de la sentencia, la buena fe de los círculos interesados y que como tales valora, a saber:

'a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España '(...) casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable'.

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos - en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor .'

Los anteriores argumentos, a los efectos aquí enjuiciados, se compadecen con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada posteriormente por la STS de 9 de mayo de 2013 ; ignorancia que a partir de esta sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social.

6. La conjunción de tales elementos es la que motivó la conclusión de la Sala contenida en el parágrafo 294 cuando declaró la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

DÉCIMO.- Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada...'

En consecuencia, debe condenarse a la parte demandada a reintegrar a la parte actora desde la publicación de la sentencia del TS y no desde la fecha del préstamo como solicitaba la demandante.

QUINTO.-En lo concerniente a las costas, dado que ha existido estimación parcial de la demanda no procede hacer expresa condena ex artículo 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

1. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Victoriano y Marina contra Ibercaja Banco S.A. debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de la denominada cláusula suelo del contrato de 8 de noviembre de 2005, con subsistencia del contrato, condenando a la demandada a eliminar a su costa la citada cláusula del contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del contrato de préstamo hipotecario en vigor suscrito entre la parte actora y la demandada y con condena a la demandada a reintegrar a la demandante los intereses que hubiesen pagado en aplicación de la cláusula que se declara nula desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

2. Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante la Audiencia Provincial.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION

Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez que la autoriza, al estar celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio de la anterior sentencia, que queda unido a los autos originales. Doy fe.