Sentencia CIVIL Nº 27/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 457/2015 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 457/2015 -A
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 06 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 291/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Sixto
Procurador/a: Sergi Bastida Batlle
Abogado/a: JAVIER MASSANA GASPA
SENTENCIA Nº 27/2017
Barcelona, 1 de febrero de 2017
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha
visto el recurso de apelación nº 457/15 interpuesto contra la sentencia dictada el día 9 de febrero de 2015
en el procedimiento nº 291/14 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Barcelona en el que es
recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelado D. Sixto , y pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España
la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Estimo la demanda formulada por el Procurador D. Sergi Bastida Batlle, en nombre y representación de D. Sixto , contra CATALUNYA BANC, S.A. y en consecuencia: 1º.- Condeno a dicha demandad a abonar al demandante la suma de 4.372,63 Euros, más los intereses legales a computar desde la fecha de presentación de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta el total pago.

2º.- Condeno a la demandada al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Dª Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Sixto formuló demanda contra Catalunya Banc, S.A., en reclamación de la cantidad de 4.372,63 €, como indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la suscripción de obligaciones de deuda subordinada.

Alegó el actor, en síntesis, en su demanda, que había trabajado siempre como operario de la compañía eléctrica FECSA. A principios del mes de junio de 2006 (aclaró en el acto del juicio que fue del 2005) recibió una propuesta de la persona de confianza en la oficina de Catalunya Caixa, en la que tenía su cuenta corriente, en la que le dijeron que tenían un producto nuevo al que le convenía pasar su dinero porque conseguiría más intereses, sin ningún riesgo y que estaba garantizado igual que las imposiciones a plazo fijo. Contrató el producto por un importe de 1.500 €. Con posterioridad realizó otras compras por valor de 12.000 € y 6.000 €.

en los años 2.006 y 2.010. Es decir, la cantidad total contratada ascendió a 19.500 €. Los contratos estaban redactados, firmó donde le dijeron. No recuerda haber realizado test alguno ni haber sido informado de los riesgos inherentes al producto contratado. En el año 2013 recibió una llamada de su oficina comentándole la oferta acordada por el Fondo de Garantía de Depósitos en el que se acordaba una oferta obligatoria de adquisición de acciones que finalizaba el 12 de julio de 2013, y por la misma percibió la cantidad total de 15.127,37 €, por lo que la pérdida sufrida asciende a 4.372,63 €. Tenía la intención de contratar un depósito a plazo fijo, y así le indicaron que era el producto que contrataba. Por el contrario, según la CNMV, se trata de un instrumento de riesgo elevado.

La demandada se opuso a la demanda. Alegó, en síntesis, que el cliente tuvo conocimiento de los riesgos y características del producto. Como consecuencia de las obligaciones impuestas se impuso el cambio por acciones y después el FGD ofreció la adquisición y quien lo aceptó asumió una pérdida. La aceptación de esta oferta fue voluntaria. El actor venía suscribiendo acciones en bolsa, de Telefónica, Jazztel, fondos de inversión, antes había suscrito participaciones preferentes que ya había amortizada. Tenía conocimientos financieros y no sólo era ahorrador, sino inversor, con productos de riesgos también en otras entidades financieras. Se reclama un perjuicio, pero se obvia que se han percibido como rendimientos 4.165,45 €. Los rendimientos deben deducirse, según la jurisprudencia. La última orden de compra, es completa, ya no se habla de producto conservador, sino 'prudente', ya se valora la existencia de riesgo, del mercado secundario, y el test tuvo que haberse realizado con carácter positivo porque si no, no se hubiera podido contratar. Además consta que conocía las políticas financieras de la entidad y recibió la información. Este era un porcentaje ínfimo de sus ahorros y la demandada habría cumplido con sus obligaciones de información. Además, no existe nexo causal, porque el FROB impidió a la demandada cumplir con sus obligaciones. El actor va en contra de sus propios actos porque vendió las acciones obtenidas en el canje, voluntariamente al FGD.

La sentencia de primera instancia después de realizar una exposición sobre la naturaleza de las obligaciones de deuda subordinada y de las obligaciones de información que incumbían a la demandada de acuerdo con la normativa sectorial, considera que no se ha acreditado que el demandante fuera informado de las verdaderas características del producto contratado, y que no tenía experiencia previa ni conocimientos mínimos en materia financiera para valorar las consecuencias de su adquisición. La información precontractual que se le proporcionó fue inveraz, sesgada e incompleta, lo que le llevó a error al contratar, por lo que los perjuicios sufridos son directamente imputables a la demandada. La venta de las acciones al FGD no puede considerarse un acto inequívoco y libremente emitido, y no procede deducir los rendimientos, porque entonces, se deberían incrementar los perjuicios sufridos con los intereses legales del capital invertido, y estima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando los siguientes motivos: 1) Incorrecta cuantificación de los daños si no se restan los rendimientos. 2) Ruptura del nexo causal por actos imputables a la actora, pues procedió a vender de manera voluntaria sus acciones al FGD. 3) Cumplimiento de la obligación de informar, y perfil inversos del actor. 4) Condena en costas, que no deberían imponerse al haberse opuesto por razones admitidas por otros tribunales.

El actor se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.Naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas. Normativa aplicable. Deber de información.

El análisis de las cuestiones planteadas en la alzada exige, en primer lugar, hacer unas breves consideraciones sobre la naturaleza de las obligaciones de deuda subordinada adquiridas por el demandante, con el fin de ver cuáles eran las obligaciones de información que pesaban sobre la demandada, y si puede hallarse en el incumplimiento de las mismas la producción de los daños y perjuicios por los que se reclama, lo que es negado por la apelante.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Posteriormente la Ley 13/1985 fue modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. A ello cabe añadir que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha regulado las 'acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y ha introducido algunas normas sobre su comercialización a minoristas. Esta última norma fue promulgada a consecuencia precisamente de la delicada situación financiera de algunas entidades de crédito y la inyección de fondos públicos a las mismas.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, las obligaciones de deuda subordinada son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

El art. 79 LMV, ya antes de la trasposición de la normativa MiFID establecía la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 : ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En junio del año 2005 y enero del año 2006, fechas de las dos primeras suscripciones, no se habían traspuesto todavía las Directivas MiFID, pero existía ya una regulación sobre los deberes de las entidades financieras, en la Ley del Mercado de Valores, que aquellas directivas han acentuado, y en el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008. En concreto, en su art. 16 , bajo la rúbrica ' Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado ' Código General de Conducta de los mercados de valores' , contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

A esa obligación de información, tanto antes como después de la trasposición de la normativa MiFID, se ha referido con insistencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , entre otras muchas, o en la más reciente STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada precisamente en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre el incumplimiento de la obligación de información en los contratos de inversión, en la que se razona: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



TERCERO. Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada. Información proporcionada. Incumplimiento de las obligaciones por parte de Caixa Catalunya. Daño.

No se ha discutido en autos que el actor tenía la consideración de cliente minorista, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirió las obligaciones de deuda subordinada, en los años 2005, 2006 y 2010, respectivamente. En esta última adquisición ya estaba vigente, además, la normativa MiFID.

Se desconocen las circunstancias concretas que rodearon la suscripción de los títulos, y si la misma fue consecuencia de un labor de asesoramiento de la demandada, es decir si fue como consecuencia de una recomendación personalizada, o ésta se limitó a ser la mera comercializadora de los productos, (art. 63.1 g) LMV). El demandante alegó que hubo asesoramiento, pero ello tampoco resulta decisivo, atendidos los términos en que se ha planteado el debate. En el caso de asesoramiento, se tendría que haber efectuado el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , mientras que de ser mera comercializadora bastaría con el test de conveniencia, ello por lo que se refiere a los títulos suscritos después de la incorporación de la normativa MiFID, pero en cualquier caso, la entidad comercializadora tenía la obligación de información a que nos hemos referido en el fundamento anterior, que es lo que constituye la cuestión esencial de la litis.

Consta realizado el test de conveniencia el día 21 de enero de 2010, con ocasión de la última suscripción, que tuvo lugar el mismo día (doc. 7 de la demandada), aunque no se concluye sobre el nivel de conocimiento financiero del demandante, si bien aparecen marcadas las casillas relativas al conocimiento de productos con riesgo de capital y rentabilidad. Sin embargo, y por lo que se refiere a la información recibida, sólo aparece marcada la casilla de que el actor había recibido información sobre productos con riesgo de rentabilidad, lo que da idea de que la propia demandada calificaba los productos como carentes de riesgo de capital, por lo que difícilmente pudo informarle de unos riesgos que ella no se representaba.

El testigo, Don Carlos , empleado de Catalunya Banc, manifestó que no recordaba si le había dicho al actor que podía perder el capital, y tampoco si le había entregado, o no, el folleto. Sólo recordaba que le explicó que se trataba de productos propios de la entidad con una rentabilidad superior al plazo fijo y que se podían hacer líquidos en dos o tres días.

Es decir, no se proporcionó verbalmente ninguna información sobre la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada.

De la primera adquisición ni siquiera se cuenta con la orden de compra, pero en la segunda, del año 2006, se calificaba el producto como 'conservador', indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, lo que contradice abiertamente la naturaleza de las obligaciones de deuda subordinadas, a que se referían. Y, en la del año 2010, que se trata de un producto de perfil 'prudente', indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años y con una rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija. Es decir, tampoco se daba ninguna información clara, precisa y veraz sobre su naturaleza y riesgos.

La apelante hace notar que en esas Órdenes se hizo constar: ' Los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden '.

Pero no puede atribuirse a esa mención el significado que pretende, de que cumplió con las obligaciones de información que le incumbían, por cuanto resultarían aplicables las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente: ' Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Esther en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

En ninguna de las órdenes de compra se contenía la información necesaria para que el actor conociese la verdadera naturaleza y riesgos de los productos que estaba contratando, ni consta que esta información le fuese proporcionada por los empleados de la demandada antes de su suscripción, como hubiera sido obligado que lo hicieran, sin que resulte de recibo la alegación de la demandada de que los folletos de las emisiones estaban registrados en la CNMV, y eran públicos, porque esa publicidad no sustituye la información que debía prestar a sus clientes.

La documentación aportada por la demandada a los autos pone de manifiesto que el actor había invertido en bolsa, pues era tenedor de acciones de diversas compañías, y titular de fondos de inversión.

También había tenido participaciones preferentes que ya había vendido, por lo que no se trataba de persona totalmente inexperta en cuanto a inversiones financieras, Ello explica que en el test de conveniencia que se practicó en el año 2010 se hiciera constar que había invertido en los dos últimos años en productos con riesgo de capital y rentabilidad, pero ello no es indicativo de que conociese la verdadadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada, que es donde radica la cuestión litigiosa, ni de que se le hubiera proporcionado información al respecto. Es más, en el propio test aparece en blanco la casilla de si volvería a invertir en productos con riesgo de capital, lo que no hace sino confirmar la ausencia de información a que nos hemos venido refiriendo.

En conclusión, fue la falta de información de la demandada, o información errónea al transmitir la idea de que se trataba de un producto seguro y de fácil liquidez, lo que llevó al actor a adquirir las obligaciones de deuda subordinada, existiendo por tanto una relación de causa-efecto entre el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones y el eventual daño que haya podido sufrir como consecuencia de su pérdida de valor, y así lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo en S. de 30 de diciembre de 2014 , en el que razona: ' Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».



CUARTO. Inexistencia de ruptura del nexo causal por actos propios del demandante.

Sostiene la apelante que el actor ha realizado actos propios: la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD, que resultarían contradictorios con la acción que ejercita y habrían roto el nexo causal, y además, que el daño se habría producido por una actuación voluntaria del demandante de vender las acciones adquiridas como consecuencia del canje.

El canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como contratos autónomos, fruto de actos volitivos y libérrimos del demandante sino como una consecuencia, propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para las actoras estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

El argumento de la apelante se ha utilizado reiteradamente para combatir la viabilidad de la acción de nulidad de la adquisición de este tipo de productos, pretendiendo con ello la confirmación del contrato, ex. art.

1311 CC , lo que ha sido también reiteradamente denegado por este Tribunal, pero en el caso de autos, en que la acción que se ejercita es la de indemnización de daños y perjuicios, carece de cualquier fundamento sostener que el canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones y la posterior venta de éstas neutralice de cualquier modo su viabilidad, o incluso pretender que han sido el origen de la pérdida sufrida, cuando lo único que se ha pretendido con ello es minimizar los daños y perjuicios que son los que constituyen objeto de reclamación.



QUINTO. Cuantificación de los daños y perjuicios.

Resta por analizar la cuestión relativa a la cuantificación de los daños y perjuicios, pues alega la demandada en su recurso, como ya alegó al oponerse a la demanda, que deben descontarse los rendimientos percibidos.

Puede suceder, -y es lo que sucede en el caso de autos-, que el incumplimiento de la obligación, al mismo tiempo que produce el daño ' lato sensu ', provoque también algún tipo de ventaja, lucro o provecho, por lo que no puede reclamarse la íntegra indemnización del daño ignorando la existencia del provecho, ya que ello supondría que el acreedor quedaría en una situación más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la obligación. A esta idea responde la figura de la ' compensatio lucri cum domino '. El apoyo legal se encuentra en la propia norma que impone al deudor incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, pues es obvio que sólo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar; en otras palabras, la base se halla en el propio art. 1.106 CC . Es decir, no es que el daño bruto ascienda a tanto y luego haya que restar de él las ventajas obtenidas por el acreedor, al objeto de obtener el daño neto, sino que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, y el mismo es el que aparece por el juego recíproco de quebrantos y lucros, ya que la realidad se nos presenta de hecho de una sola vez, ' uno ictu ', en virtud del efecto reflejo y multidireccional que el hecho del incumplimiento es susceptible de provocar.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en supuestos similares al que aquí se analiza.

Así, en STS 30 de diciembre 2014 , en que se solicitaba como indemnización el total importe de la cantidad invertida, razona en relación con este tema: ' El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes.

De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Ahora bien, con lo anterior es claro que no se indemnizarían en su totalidad los daños y perjuicios sufridos por el demandante, porque con el descuento de los rendimientos percibidos resultaría que la cantidad invertida no habría producido ningún fruto, cuando se trataba de una cantidad susceptible de producirlos, y eso era precisamente lo que el actor buscaba cuando suscribió las obligaciones de deuda subordinada, amén de que durante ese tiempo la demandada también se habría beneficiado de los frutos procedentes de la cantidad invertida por el demandante.

Así las cosas, la total indemnidad del daño que debe lograrse mediante la indemnización tendría que comprender el lucro cesante de la cantidad invertida, aunque no exista una petición específica en la demanda como tal lucro cesante, porque la misma debe entenderse comprendida dentro de la reclamación que se efectúa, en la que no se deducen los rendimientos. Por esta razón, y habida cuenta de que no ha probado la demandada que la no deducción de los cupones suponga un enriquecimiento injusto para el actor, porque no hubiera podido obtener ese rendimiento, lo que procede es, tal como concluye la sentencia, no efectuar la deducción, lo que lleva a desestimar totalmente el recurso interpuesto.



SEXTO. Costas.

También el pronunciamiento mismo sobre costas es objeto de apelación.

Sostiene la apelante que existirían dudas jurídicas, derivadas de las diversas interpretaciones existentes en los tribunales sobre la falta de nexo causal y la cuantificación de la pérdida patrimonial que harían legítima su defensa por lo que no procedería la condena en costas.

No apreciamos la concurrencia de las dudas que invoca la apelante en cuanto a la existencia de nexo causal, ni de hecho, por lo que se refiere al concepto de causalidad propio de la Lógica y de las Ciencias de la Naturaleza, es decir, en el marco de la concepción normológica-funcional de la causalidad; ni de derecho, esto es, atendiendo a la imputación objetiva, o causalidad jurídica. Además, tampoco ha expuesto el apelante las decisiones jurisprudenciales en que se contendrían argumentos opuestos a los de la decisión aquí adoptada, más allá de referirse vagamente a su existencia.

Y, por lo que se refiere a la cuantificación del daño, sin desconocer que el mismo ha obtenido distintas respuestas en los tribunales, tampoco justificarían que nos apartásemos del criterio del vencimiento objetivo, al referirse a un aspecto, como es la cuantificación del daño, en el que podría entenderse producida una estimación sustancial de la demanda aunque no se aceptasen exactamente las consecuencias indemnizatorias pretendidas por la parte demandante.

Procede, pues, mantener la condena en costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ).

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia el/la Magistrado/a.