Sentencia CIVIL Nº 27/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 195/2016 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00027/2017

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

LB

N.I.G.15019 41 1 2015 0001231

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000195 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CARBALLO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000355 /2015

Recurrente: THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L.

Procurador: MARIA ISABEL TRIGO CASTIÑEIRA

Abogado: ANA SANCHEZ ANDRADE SAAVEDRA

Recurrido: CDAD.PROP.C/ DIRECCION000 NUM000- NUM001- NUM002 DE LARACHA

Procurador: JOSE LUIS CHOUCIÑO MOURON

Abogado: SANTIAGO MIGUEZ CARIDAD

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:195/16

Proc. Origen:Juicio Ordinario 355/15.

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 2 de Carballo.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 27/17

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a siete de febrero de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 195/16, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Carballo, en Juicio Ordinario 355/15, sobre reclamación de cantidad, seguido entre partes: Como APELANTE:THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., representada por la Procuradora Sra. Trigo Castiñeira; como APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000, NUM000- NUM001- NUM002 DE LARACHA, representado por el Procurador Sr. Chouciño Mourón.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carballo, con fecha 15 de febrero de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDApresentada por la Procuradora de los Tribunales, doña Isabel Trigo Castiñeiras, en nombre y representación de THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L. frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000, NUM001, NUM002.

Que debo condenar y condeno a THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L. AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES.

Por auto de fecha 18 de febrero de 2016, se procedió a la aclaración de la sentencia en los siguientes términos:

Se estima la petición formulada por THYSSENKRUPP ELEVADORES SL de rectificación de la sentencia nº 13/16 dictada en el presente procedimiento con fecha 15-02-16 , por lo que la referida resolución queda definitivamente redactada de la siguiente forma:

En el Antecedente de Hecho Primero:

Donde dice 'la cantidad de 1057,07' debe decir 'la cantidad de 10.050,17'. Donde dice 'Así el actor aduce que el demandado no denunció el contrato en el plazo de 15 días anteriores a su expiración' debe decir 'Así el actor aduce que el demandado no denunció el contrato en el plazo de 15 días siguientes a su expiración'.

Donde dice 'Por lo que se prorrogó por otros dos períodos trimestrales' debe decir 'Por lo que se prorrogó por otros dos períodos trianuales'.

En el Fundamento de Derecho Segundo:

Donde dice 'para concluir el 01/08/2014' debe decir 'para concluir el 01/08/2017'.

Incorpórese esta resolución al libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos principales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa de ascensores demandante, THYSSENKRUPP ELEVADORES SL, reclamó a la comunidad de propietarios de la localidad de Laracha demandada una indemnización de 10.050,07 euros por los daños y perjuicios que, según la valoración pericial y lo sostenido por la demandante, le habría causado la resolución unilateral e injustificada por la demandada de los tres contratos de mantenimiento suscritos en su día (2008), correspondientes a los tres aparatos elevadores de los respectivos portales, cuyos contratos estarían en periodo de prórroga.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carballo, acogiendo la oposición de la parte demandada, desestimó en su sentencia la demanda por cuanto, en síntesis, la comunidad demandada tendría la condición de consumidora, y les sería de aplicación la normativa en materia de protección de consumidores y usuarios, considerando nulas por abusivas las clausulas 2ª (plazo de duración contractual inicial de tres años), 7ª (prórroga tácita por igual periodo, salvo la oportuna denuncia por cualquiera de las partes), y 9ª (clausula penal en caso de rescisión unilateral, indemnizatoria del 50% del importe de las mensualidades que restasen por abonar hasta la finalización del contrato o prórroga en vigor). Tales clausulas no habrían sido negociadas individualmente y serían de adhesión. La referente a la duración inicial sería excesiva en un mercado cambiante e impuesta por la empresa al consumidor, siendo en especial contraria al artículo 87.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La cláusula sobre la prórroga sería abusiva por su duración excesiva automática de tres años, más los otros tres iniciales, y contraria al artículo 85.2, pues no permitiría al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogar el contrato en el breve plazo final. La cláusula penal daría lugar a una indemnización desproporcionadamente alta, por lo que sería abusiva en los términos del artículo 85.6; y aunque al Juzgado le pareció que no se exigía en la demanda tal clausula penal sino los daños y perjuicios, también la indemnización reclamada resultaría desproporcionada e incluso superior a la penalidad del 50%, además de no resultar convincente la forma de calcular los perjuicios en la pericial practicada. Las consecuencias serían la nulidad de las clausulas, que entonces se trataría de un contrato sin plazo fijo o duración indefinida hasta que alguna de las partes desista o resuelva, y no habría incumplimiento de la demandada.

TERCERO.- La parte demandante insiste en el recurso de apelación en sus pretensiones y argumenta en disconformidad con la sentencia y a favor de la validez. En cuanto a la clausula de duración inicial, porque la falta de negociación individual no supondría forzosamente su abusividad si el plazo no es excesivo. En el presente caso el de tres años no lo sería, citando varias sentencias en este sentido (entre ellas la de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 9/7/2015). Y la testifical del comercial interviniente en la operación demostraría la negociación del importe en relación a su duración. La cláusula de la prórroga tampoco sería abusiva porque no impediría a la comunidad demandada manifestar su oposición a la misma, además de que el 6/11/2012 se habría efectuado una bonificación o rebaja del precio por un tiempo en contraprestación a la renovación de los contratos. Y en lo tocante a la clausula penal se alega que no se reclamaría la misma en la demanda sino conforme a las normas generales por los daños y perjuicios padecidos por la resolución unilateral de los contratos en curso. La pericial acreditaría su cuantía. Finalmente se impugna la condena en costas dadas las dudas jurídicas de los criterios discrepantes en la materia por los tribunales.

La parte demandada alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- No son infrecuentes controversias como la que nos ocupa y otras problemáticas por el estilo en esta materia de contratos de mantenimiento de ascensores o aparatos elevadores entre empresas y consumidores. Ha dado lugar a criterios y soluciones judiciales no siempre unánimes, especialmente acerca de considerar abusivas o no las cláusulas imponiendo ya unos ya otros plazos de duración contractual inicial y de las prórrogas o las condiciones para evitar éstas.

Por el principio básico de autonomía de la voluntad en la contratación, las partes pueden pactar lo que quieran que no sea contrario a leyes imperativas o prohibitivas ni a la moral o al orden público jurídico (art. 1255).

Los contratos son fuente de obligaciones para los contratantes y ley entre ellos que quedan obligados al cumplimiento de lo pactado y demás consecuencias que resulten conformes a su naturaleza, buena fe, uso y a la ley ( arts. 1089, 1091, 1257, 1258 del Código Civil y otros más).

La conclusión ha de ser la contraria respecto de las obligaciones de un contrato nulo o las de aquellos pactos que lo sean, cual en el caso de cláusulas abusivas para los consumidores, protegidos por su normativa.

A este respecto el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, con sus modificaciones posteriores), en su artículo 62 sobre el contrato adelanta que en la contratación con consumidores y usuarios debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato; prohíbe las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato; y en particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, aquellas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato; pudiendo éste ejercer tal derecho en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados; y debiendo contemplar expresamente el contrato de tracto sucesivo o continuado el procedimiento para que pueda ejercer dicho derecho a ponerle fin.

El artículo 82.1 considera cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El precepto añade en sus siguientes apartados: que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato; que la carga de la prueba de que la clausula ha sido negociada individualmente corresponde al empresario; y el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o del que éste dependa. Su apartado nº 4 establece en todo caso como abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; b) limiten los derechos del consumidor y usuario; c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato; o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

La sanción es la nulidad de pleno derecho de dichas clausulas y tenerse por no puestas, manteniéndose en lo restante el contrato si puede así seguir subsistiendo (art. 83), lo que concuerda con lo proclamado en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidad Europea de 14 de junio de 2012 y otras. Por tanto, sin la posibilidad prevista en la legislación española antecedente de integración del contrato mediante la moderación de la cláusula abusiva.

Más en concreto, el artículo 87.6 considera entre otras abusivas, por falta de reciprocidad en el contrato en perjuicio del consumidor y usuario, aquellas estipulaciones incorporadas a los contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo o continuado en que se impongan plazos de duración excesiva.

Por su parte el artículo 85.2 considera abusivas las cláusulas que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo.

Y el artículo 85.6 aquellas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. En particular también son abusivas, por falta de reciprocidad, según el ya citado artículo 87.6, las estipulaciones insertas en contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo o continuado de abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Desde hace tiempo podemos decir que los Juzgados y Audiencias vienen a coincidir al respecto de este tipo de contratos con consumidores en la abusividad de las cláusulas de duración de diez años y en general las de más de 5 años. Asimismo en la validez de las de un año. Los periodos superiores a uno y más en particular los de tres y cinco años son cuestión polémica, existiendo sentencias en ambos sentidos, incluso dentro de esta Audiencia Provincial de A Coruña.

Por lo que se refiere a esta Sección 5ª de A Coruña hemos aceptado la validez y eficacia de un plazo contractual de cinco años ( sentencias de 9/7/2015 o de 21/9 y 4/11/2016), por lo que menos aún podemos considerar abusivo un plazo inferior, cual el de tres años de los contratos del litigio que nos ocupa.

Sí declaramos abusiva la cláusula de prórroga automática por un periodo de cinco años a sumar al inicial por igual tiempo ( sentencia de 11/6/2015). Pero, ya lo adelantamos ahora, una prórroga de tres años no creemos que sea abusiva.

QUINTO.- En el caso enjuiciado, no se discute la condición de consumidora de la comunidad de propietarios demandada y, dentro del marco normativo apuntado y lo expuesto en la presente sentencia, no podemos calificar de abusiva por excesiva o desproporcionada ni la duración inicial de los contratos de mantenimiento de litis, por plazo de tres años (por cierto ya transcurrido en su día) ni la cláusula de prórroga automática por igual periodo. Y tampoco puede decirse que lo convenido en esos contratos impidiese a la comunidad demandada evitar la prórroga o que la fecha límite a tal fin se lo restringiese de manera que no le permitiese manifestar efectivamente su voluntad de no prorrogarlo, pues la comunidad podía hacerlo en cualquier momento antes de finalizar el periodo en vigor y hasta 15 días después de iniciado el nuevo, aunque hubiese efectuado el pago por adelantado del recibo del periodo trimestral.

No altera tales conclusiones el hecho de que, a la fecha de firmarse los contratos de litis, estuviera vigente el Decreto de la Xunta de Galicia 44/2008, de 28 de febrero, cuyo artículo 5.2 limitaba el plazo de duración inicial de los contratos de mantenimiento de ascensores a no más de un año. El Decreto, aparte de haber sido derogado en marzo de 2011, no tenía rango de Ley ni realmente su objeto era regular los contratos con consumidores (incluso el citado artículo añadía que su contenido material se tenía que ajustar en todo caso a lo dispuesto en la normativa vigente en materia de defensa de consumidores y usuarios). Se trató de normativa con rango reglamentario sobre materia más bien técnica de regulación de los requisitos de las empresas conservadoras de ascensores (y de desarrollo de conceptos relativos al grado de ocupación de las viviendas en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia). Y es lo cierto que la legislación de superior jerarquía y ámbito de protección de los consumidores y usuarios tampoco dice, frente al principio de libertad de contratación y autonomía de la voluntad, que sea nulo por abusivo un plazo contractual superior al año, sino únicamente si resulta excesivo o desproporcionado, según expusimos más arriba. Y concretamente el de tres años ya consideramos que no lo es.

SEXTO.- Presupuesta la validez y eficacia de las clausulas de duración y prórroga en cuestión, procede ahora analizar las consecuencias de la responsabilidad por la resolución unilateral y sin causa de los contratos en vigor por la comunidad demandada.

La responsabilidad indemnizatoria por incumplimiento exigida por la demandante en su demanda no se hizo al amparo de la cláusula penal contenida en los contratos. La misma aunque no haya sido aplicada es nula por abusiva en los términos de la normativa ya expuesta en su lugar y las razones al respecto de la sentencia apelada. Pero legalmente eso no quita que pueda establecerse con fundamento en la normativa general de resarcimiento de daños y perjuicios derivada del incumplimiento contractual por la ruptura unilateral injustificada y que no quede comprendida en lo que sea nulo. No pues por la cláusula penal de los contratos, sino en aplicación de las normas generales de los artículos 1110, 1106 y 1124 del Código Civil u otros concordantes y la jurisprudencia al respecto. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014, también en un caso de contrato de servicios de mantenimiento de aparatos elevadores, proclamó que no era correcta la solución que había dado la Audiencia Provincial de integrar el contrato y moderar la indemnización pactada en clausula penal, pese a mantener su carácter abusivo; y fijó como doctrina jurisprudencial que 'la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada'.

Los perjuicios económicos en cuestión, los 10.050,05 euros reclamados en la demanda, son los cuantificados en el informe pericial aportado por la parte actora. Aunque en éste se habla también de daños emergentes (pérdidas o gastos actuales sufridos) en realidad los perjuicios evaluados son por lucro cesante ( art. 1106 Código Civil). O sea por los beneficios futuros o ganancias (neto) que habría percibido la empresa demandante de la comunidad de propietarios demandada durante el tiempo de la prórroga en curso que faltaba aun por cumplir en el momento de la ruptura de los contratos (25 meses). Como señala la jurisprudencia, es un perjuicio que ha probarse y no es algo meramente posible o hipotético ni automático, pero la decisión, al tratarse de beneficios futuros frustrados anticipadamente, ha de basarse en presunciones resultantes de una razonable probabilidad en una valoración prospectiva según criterios objetivos de la experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, en relación a las circunstancias de cada asunto (por todas: STS de 11/2/2013 y las citadas en ella).

En el presente caso, de haber continuado la relación contractual, la parte demandada habría tenido que abonar las correspondientes cuotas de los tres contratos (tomamos la suma de 1721,25 euros mensuales del informe pericial, total: 14.286,37 euros), aunque la demandante habría tenido que soportar los costes o gastos de la prestación de los servicios contratados de mantenimiento, lo que incluía averías y una parte importante de las piezas.

Coincidimos con el juzgador de instancia en que el informe pericial es insuficiente. No resulta convincente. No parece que los datos de la empresa demandante los haya obtenido y verificado el perito sino más bien tomó los que le fueron facilitados por aquélla. Tampoco sabemos si, aparte de la documentación facilitada sobre las visitas de mantenimiento, lo demás tenía o no respaldo en los libros, documentos o archivos de la empresa, y cuáles, o si hubo información en mayor o menor medida verbal de alguien. Ni se especifican otras fuentes de conocimiento, como las estadísticas de averías medias por año. Y tampoco resulta claro que en el informe se hubieran contabilizado todos los costes de servicio para la empresa. Además resulta chocante en el caso que nos ocupa que la cuantía alcanzada en el informe, por lucro cesante sin otros conceptos añadidos, sea sensiblemente mayor que la prevista en la clausula penal.

En las circunstancias expuestas, la conclusión a que llegamos es la de reconocer a la demandante como perjuicio por lucro cesante únicamente un porcentaje de beneficio industrial del 15% del total de las cuotas que presumiblemente con una probabilidad más que razonable habría obtenido la demandante durante los 25 meses pendientes de vigencia de los contratos. Ese también es el porcentaje de los casos de nuestras sentencias de 9 de julio de 2015 y 4 de noviembre de 2016.

Lo dicho supone un perjuicio a indemnizar de 2142,95 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda ( arts. 1108 y 1109 Código Civil), incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente sentencia de apelación (art. 576 LEC).

SÉPTIMO.- Procede por todo lo razonado hasta aquí la estimación parcial del recurso de apelación con el alcance indicado en la presente sentencia, todo ello sin mención especial de las costas de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC), y la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de la demandante THYSSENKRUPP ELEVADORES SL, se revoca en parte la sentencia apelada en el sentido de que, confirmándose la misma en lo restante, se estima parcialmente la demanda de la antes nombrada y se condena a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000, NUM000- NUM001- NUM002 DE LARACHA, demandada, a abonar a la demandante por daños y perjuicios la cantidad de 2142,95 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente sentencia de apelación, desestimándose las restantes pretensiones. Todo ello sin hacer mención especial de las costas procesales de ambas instancias, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal unipersonal, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.