Sentencia CIVIL Nº 27/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2115/2015 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/007184

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2014/0007184

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2115/2015 - R

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 632/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Paulina y Rodrigo

Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: JUAN ROMAN ZUBILLAGA ECHENIQUE y JUAN ROMAN ZUBILLAGA ECHENIQUE

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO POPULAR ESPAÑOL S. A.

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS ARBE MATEO

Abogado/a/ Abokatua: ENEKO GOENAGA EGIBAR

S E N T E N C I A Nº 27/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

Dª ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diez de febrero de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 632/2014 sobre nulidad de cláusulas contractuales del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián a instancia de DÑA. Paulina y D. Rodrigo (apelantes - demandantes), representados por los Procuradores D. Fernando Mendavia González y defendidos por el Letrado D. Juan Roman Zubillaga Echenique, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S. A. (apelada - demandada), representada por el Procurador D. Jesús Arbe Mateo y defendida por el Letrado D. Eneko Goenaga Egibar; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de marzo de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 24 de marzo de 2015 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'DESESTIMARíntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Mendavia González, en nombre y representación de D. Rodrigo y Doña Paulina , frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., absolviendo a éste de los pedimentos formulados en su contra.

Se condena en costas a la actora.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 6 de febrero de 2017.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, desestimatoria de la demanda interpuesta por la representación de D. Rodrigo y Dª Paulina contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. ejercitando una acción de nulidad prevista en el art. 8 de la ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) respecto de la denominada 'cláusula suelo' inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecario suscrito por las partes con fecha 4 de junio de 2009, se alza el recurso de apelación interpuesto por dicha representación de la parte demandante interesando su revocación y el dictado de una nueva sentencia por la que se condene a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a eliminar del contrato de préstamo hipotecario celebrado con sus representados la cláusula 'límite a la variación del tipo de interés aplicable', esto es, la cláusula suelo 3.3 del contrato, y a abonar a sus representados la cantidad de 11.045,30 Â? y los importes que se sigan abonando en concepto de intereses abusivos durante la tramitación del procedimiento, así como los intereses y costas del mismo.

La parte apelante fundamenta su recurso sobre las consideraciones que, en síntesis, los siguientes:

1.- Resulta contradictorio que el Juzgador de instancia declare que no hubo negociación sobre la cláusula suelo y afirmar seguidamente que los contratantes fueron informados de la existencia de la cláusula y sus posibles consecuencias.

2.- No es cierto que en la demanda no se hiciese alusión a la falta información. En el hecho tercero se habla de cláusula impuesta, lo que anula cualquier información, así como abusivas, lo cual constituye la antítesis de cualquier información. En el fundamento jurídico séptimo de la demanda se hacía referencia a los arts. 3, 5, 6 y 7 de la OM de 5 de mayo de 1994 indicativos de la obligación de información que pesa sobre las entidades financieras y el Notario autorizante de las escrituras respecto al contenido de las cláusulas financieras.

3.- A la entidad financiera el correspondía acreditar la transparencia o información a que hace referencia los artículos aludidos. Y nada ha acreditado la misma en este sentido.

4.- La cláusula controvertida infringe lo dispuesto en el art. 6 de la OM de 5 de mayo de 1994 porque no se consignó lo relativo a la cláusula suelo de forma separada en el contrato de préstamo, apareciendo incursa en la página 26 de un total de 57 páginas.

5.- Tampoco se cumple el segundo de los requisitos establecidos en la sentencia para determinar la licitud de la cláusula suelo como es que el consumidor la identifique como objeto principal del contrato. Los límites a la variación del tipo de interés del préstamo vienen a actuar como un pacto accesorio de control específico del tipo de interés aplicable.

6.- La transparencia a que se hace referencia en la STS de 9 de mayo de 2013 en modo ha sido cumplida por la entidad demandada, aunque la sentencia impugnada mantenga lo contrario.

La representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-La parte demandante fundamenta su pretensión alegando que la cláusula suelo controvertida tiene carácter de condición general a los efectos previstos en el art. 1 LCGC, e indicando igualmente que la misma produce un claro desequilibrio entre los derechos y obligaciones derivados del contrato por la falta de relación de equivalencia o semejanza entre la limitación a la baja y la limitación al alza, por lo que resulta abusiva. Por otra parte, en la fundamentación jurídica (apartado VIII Asunto de Fondo) hace referencia a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (exposición de motivos, arts. 3, 6 y 7) y, en concreto, expresa: 'La citada Orden tiene un alcance meramente formal tendente a promover un efectivo conocimiento por parte del prestatario de las(sic) aquellas cláusulas de contenido económico del préstamo de mayor relevancia. Deber de información que se extiende a una fase precontractutal para asegurar en los términos que expone la propia Orden Ministerial una mayor capacidad de elección por parte del consumidor. Pero las recomendaciones de dicha Orden en absoluto quiere decir que en la realidad y en la práctica se materialicen las obligaciones formales establecidas en la misma con una verdadera fase de negociación entre la entidad financiera y consumidor tendente a la inclusión o no de determinadas cláusulas'. A tenor de lo expuesto, la parte actora viene a sostener que una falta de información determina la inexistencia de una verdadera negociación entre la entidad financiera y el consumidor.

Por otra parte, que la deficiente información constituye un hecho objeto de debate se evidencia en primer lugar por el tenor del escrito de contestación a la demanda, en la que la entidad financiera mantiene que su oposición se fundará, entre otras, premisas que 'La actora tenía pleno conocimiento de la existencia de la cláusula suelo y de su carga económica y jurídica en el momento de la suscripción del contrato' (hecho previo apartado 6 i), manifestando que 'Los contratantes actuaban con total conocimiento de todas y cada una de las condiciones pactadas en el contrato. Esta circunstancia no es negada de contrario, pues si bien si bien se cuestiona la reciprocidad de la clausula suelo y su condición de condición predispuesta, no se niega su conocimiento a la hora de otorgar la firma ante notario' (hecho primero apartado 11 i); 'la actora goza de suficientes conocimientos como para la correcta comprensión de la clausula cuya nulidad se pretende (hecho primero apartado 11 ii); 'Durante las negociaciones previas a la suscripción del préstamo, el Banco informó a los prestatarios sobre todos los términos de la hipoteca, lo que incluyó la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés a la baja Sobre esta condición fue expresamente informada la Sra. Doña Graciela ' (hecho primero apartado 11 iii); 'Durante dicho proceso de información y con anterioridad a la suscripción de la escritura, BANCO POPULAR cumplió con la normativa de transparencia aplicable (hecho primero apartado 11 iv); 'Tras dicho proceso de negociación, en el que la actora fue perfectamente informada sobre todas las cláusulas financieras' (hecho primero apartado 11 v). Y, en segundo lugar, porque así lo manifiesta expresamente la dirección letrada de la entidad bancaria en el acto de la audiencia previa al indicar que entre los hechos sobre los que existe disconformidad entre las partes se encuentra 'si la demandante fue debidamente informada sobre dicha cláusula' (DVD grabación de la Audiencia Previa, minuto 9).

Por todo lo cual, si bien es reprochable de la demanda la generalidad de sus términos, que pudieran haber sido más precisos, esta Sala no puede compartir la conclusión del Juzgador de instancia de que la parte actora no ha denunciado la falta de una debida y adecuada información por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de las implicaciones y consecuencias de la misma. Y, en consecuencia, procede analizar si efectivamente se ha dado la misma.

TERCERO.-Como se ha expuesto, los actores ejercitan una acción de nulidad, prevista en el art. 8 LCGC, e interesan la declaración de nulidad de la cláusula 'límite a la variación del tipo de interés aplicable' inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecario suscrito por las partes con fecha 4 de junio de 2009, que contiene la limitación del interés remuneratorio mínimo (2,821%), por entender que la misma es abusiva por contravenir la doctrina jurisprudencial emanada de la STS de 9 de mayo de 2013 , no habiendo sido debidamente informados de la misma.

El art. 8.2 LCGC dispone que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los controles de inclusión (control de transparencia formal o documental) y de transparencia (control de transparencia real) y la validez de las denominadas cláusulas suelo en diversas resoluciones, entre ellas, la sentencia nº 241 de 9 de mayo de 2013 , a la que hacen referencia tanto las partes, como el Juzgador de instancia. Y también lo ha hecho en la sentencia nº 464 de 8 de septiembre de 2014 y en otras posteriores.

En la primera sentencia se señala que en los contratos con consumidores se exige un doble filtro de transparencia. Un control sería el derivado de la normativa reguladora de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en particular de los artículos 5 y 7 de la citada norma) y otro el derivado de la Directiva 93/13/CEE y la normativa de protección de consumidor (en la sentencia se invoca el art. 80.1 TRLCU y también se podría hacer referencia al art. 60 TRLCU que impone al empresario la obligación de poner a disposición del consumidor antes de contratar de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato y, en particular, sobre sus condiciones jurídicas y económicas).

El primero de los controles se define en la sentencia como control de inclusión y, como se ha expuesto, se trata de observar las exigencias de los arts. 5 y 7 LCGC, de manera que las cláusulas generales del contrato se ajusten a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras, ni incomprensibles, concluyendo el Alto Tribunal que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos en la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor (202).

En relación al segundo, la sentencia indica que dicho control tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (210). Por ello, es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (211), de forma que se garantice que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa (213).

En este sentido, la STS nº 464 de 8 de septiembre de 2014 declara: 'el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU ) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 )Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera 'transparencia formal o documental' sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada'.

La STS nº 241 de 9 de mayo de 2013 , tras examinar las cláusulas sometidas a su consideración, concluye que no son transparentes atendiendo para ello a cinco criterios: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; y e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor (225).

Y apreciada la falta de transparencia, entiende el Alto Tribunal que procede realizar un control de abusividad concluyendo que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada; b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato; y c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario- (233).

Por otra parte, el Tribunal Supremo manifiesta que el carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y tener en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo (235) y que para juzgar el desequilibrio se ha de atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales (240).

El Tribunal Supremo, teniendo presente la naturaleza de los contratos de autos en los que se imponen las cláusulas impugnadas, que son contratos de préstamos hipotecarios a interés variable, para valorar el equilibrio de las cláusulas atiende al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto (263), llegando a la conclusión de que en las cláusulas examinadas (referidas a contratos de préstamo hipotecarios suscritos los años 2007 y 2008 con cláusulas suelo del 2,50 en tres de los casos y 2,25 en uno de ellos), dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza (264).

A tenor de lo expuesto, el Tribunal Supremo considera nulas por abusivas las cláusulas suelo de los contratos que analiza porque, al beneficiar exclusivamente a la entidad financiera, provocan un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que resulta contrario a la buena fe, ya que no se informa de manera clara y comprensible sobre este extremo al consumidor y éste suscribe el contrato creyendo que la carga económica es otra, más beneficiosa para él, que la que realmente está contratando.

Por otra parte, tal y como indica la citada STS 241/2013, de 9 de mayo , a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE , el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba. Régimen de carga de la prueba que reitera, entre otras, la STS 265/2015, de 22 de abril .

En el caso de autos, la prueba practicada se limita a la prueba documental incorporada por cada una de las partes a sus respectivos escritos de demanda y contestación, sin que de la misma se deduzca que los actores, tal y como sostiene el banco demandado, eran conscientes en el momento de contratación del préstamo hipotecario de la carga económica y jurídica que implicaba el establecimiento de una cláusula que limita la bajada del tipo de interés remuneratorio que pagaban por el préstamo y, en concreto, de cómo la misma jugaba o podía jugar en la economía del contrato. Se trata de una afirmación de parte no corroborada por la prueba practicada.

En este sentido, el hecho de que los actores regenten un negocio de alimentación no determina que conozcan el significado jurídico y económico de la citada cláusula; así como tampoco que con anterioridad hayan concertado algún otro préstamo hipotecario con cláusula suelo, pues se desconoce la información que se les facilitó entonces.

Por otra parte, no cabe deducir dicho conocimiento del hecho no de haber interesado la parte apelante la nulidad de la cláusula hasta transcurridos cuatro años desde la suscripción del contrato y una vez había entrado en vigor la cláusula controvertida. Dicha conducta no supone un acto concluyente en dicho sentido y puede obedecer a múltiples razones, sin que pueda olvidarse que es a partir de la doctrina jurisprudencial sentada por la ya citada STS nº 241/2013, de 9 de mayo , cuando los consumidores confirman la posibilidad de que prospere una demanda de nulidad de la cláusula controvertida.

Y por lo que respecta a la actuación del Notario, resultan sumamente ilustrativas las consideraciones recogidas en la STS nº 464/2014, de 8 de septiembre , cuando declara: 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. Pues bien, la escritura pública del préstamo no refleja que el Notario informase a los actores de la manera específica de la existencia de una cláusula limitativa del tipo de interés y de las consecuencias jurídicas y económicas de la misma.

Por otra parte, si bien la determinación del tipo de interés ordinario mínimo se recoge de manera separada, no se contiene en una cláusula específica, sino que se inserta como apartado 3.3, dentro del apartado relativo a los intereses comprendido en la cláusula primera del préstamo (que abarca 16 páginas de la escritura a doble cara, salvo la última) referida a las cláusulas financieras del contrato y que regulan múltiples aspectos (plazo de amortización, intereses -tipo de interés inicial y variación del mismo, tasas de bonificación aplicables, revisión del tipo de interés, etc-, comisiones aplicables al préstamo, gastos y obligaciones a cargo del prestatario, mora y supuestos de vencimiento anticipado). Y tampoco consta que se efectuaran simulaciones de escenarios según diversos tipos de interés que permitieran una comprensión plena del significado económico de la cláusula.

Por último, en el caso de autos concurren las circunstancias relevantes tomadas en consideración por el Alto Tribunal en la indicada sentencia nº 241/2013, de 9 de mayo para declarar la abusividad de la cláusula en la medida en que transcurridos seis meses desde la firma del contrato, cuando deja de aplicarse el tipo de interés fijo inicialmente pactado y empieza a aplicarse el tipo de interés variable, entra en juego la cláusula (el Euribor en aquella fecha -0,379 %- más el diferencial aplicable -1,15 %- resulta inferior al 2,821 % pactado como interés legal mínimo y también lo era a la fecha de suscripción del contrato), lo que nos sitúa en el corto plazo que el Alto Tribunal entiende que es previsible para el entidad prestamista (apartado 264), suponiendo la cláusula establecida un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, pues se fija un tipo de interés mínimo que entra en juego desde la fecha de aplicación del interés variable, de manera que el cliente no se beneficia de una variación a la baja del tipo de interés de referencia.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede, con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de instancia y declarar la nulidad de la cláusula controvertida de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.2 LCGC por abusiva al contravenir la normativa de protección de consumidores (art. 82.1 TRLGCU).

CUARTO.-Declarada la nulidad de la cláusula, deberá procederse por la entidad bancaria a la restitución de lo indebidamente cobrado desde la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.303 CC , que dispone que declarada la nulidad sus efectos deben retrotraerse al momento de la conclusión del contrato (ex tunc).

La STS 241/2013, de 9 de mayo , en materia de eficacia de una sentencia declarativa de nulidad, exponía cuál es el régimen general señalando en su apartado 238: 'Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor '[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Añade, 'Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , ' [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente' (284). Y, por último, declara que la regla por la que, declarada abusiva una cláusula determinada, deben retrotraerse sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc), rige también en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas (apartados 285 y 286).

Por tanto, el Tribunal Supremo partía de que la retroactividad es el principio general en línea con la consideración de la retroacción de la nulidad como un supuesto de condictio indebiti, dirigida a restablecer el equilibrio patrimonial provocado por un negocio afectado de nulidad, evitando el enriquecimiento injusto. Y así lo había declarado en otras ocasiones, como, por ejemplo la STS de 6 de julio de 2005 , en la que expone: 'La sentencia de 11 de febrero de 2003 relaciona extensamente la jurisprudencia de esta Sala diciendo que en el art. 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales'.

No obstante lo anterior, la STS 241/2013, de 9 de mayo , por las razones que exponía en su fundamentación jurídica, determinó que no había lugar a su retroactividad, de manera que la misma no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, ni los pagos ya efectuados en la fecha de su publicación.

Y, posteriormente, la STS nº 139/2015, de 25 de marzo , estableció como doctrina jurisprudencial: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Ahora bien, dicha doctrina jurisprudencial ha quedado sin efecto tras la reciente sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 dictada por el TJUE (Gran Sala). En este sentido, la indicada resolución señala: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. 73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70)'. Y, por último, declara: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'

QUINTO.-La estimación del recurso determina, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , que no se imponga a ninguna de las partes las costas derivadas del mismo.

Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , dada la estimación total de la demanda, procede imponer a la parte demandada las costas de primera instancia.

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rodrigo y Dª Paulina contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2015 dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián en autos número 632/2014,REVOCANDOla misma y, en su lugar, se dicta nueva resolución por la que, con estimación de la demanda interpuesta por D. Rodrigo y Dª Paulina frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se acuerda:

1.- Declarar la nulidad del apartado 3.3 de la cláusula primera del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 4 de junio de 2009 suscrito entre D. Rodrigo y Dª Paulina y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

2.- Condenar a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo hipotecario y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo.

3.- Condenar a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a devolver a D. Rodrigo y Dª Paulina la cantidad satisfecha por éstos a la entidad financiera, como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, a partir de la fecha de suscripción del contrato, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro efectuado en aplicación de la misma.

4.- Condenar a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a abonar las costas causadas en primera instancia.

No se efectúa expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el depósito efectuado por D. Rodrigo y Dª Paulina a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo deVEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.