Sentencia CIVIL Nº 27/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 689/2016 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46190-41-2-2015-0003139

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000689/2016- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000488/2015

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE PATERNA

Apelante: D. Luis Pablo .

Procurador.- Dña. ROCIO DE LOS ANGELES GOMEZ ESCRIHUELA.

Apelado: Dª Paloma Y Dª Almudena .

Procurador.- Dña. MARIA CORTES CERVERA.

SENTENCIA Nº 27/2017

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En Valencia, a siete de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario nº 488/2015, promovidos por Dª Paloma Y Dª Almudena contra D. Luis Pablo sobre 'reclamación de cantidad', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Luis Pablo , representado por el Procurador Dña. ROCIO DE LOS ANGELES GOMEZ ESCRIHUELA y asistido del Letrado D. VICENTE MANUEL CALVO ALFONSO contra Dª Paloma Y Dª Almudena , representados por el Procurador Dña. MARIA CORTES CERVERA y asistidos del Letrado D. EVA VIDA SELIGRAT.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE PATERNA, en fecha 27-4-16 en el Juicio Ordinario Nº 488/2015 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Vázquez Navarro en nombre y representación de Dª Paloma y Dª Almudena , asistida de la Letrada Doña Eva Vida Seligrat, contra el demandad D. Luis Pablo . Y debo condenar y condeno al demandado al pago a las actoras de la cantidad de 5.000 €, más la cantidad de 1.867 €, que deberá abonar a la Sra. Paloma , más los intereses legales desde el 20 de febrero del 2015 y pago de costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Luis Pablo , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª Paloma Y Dª Almudena . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 2 de febrero de 2.017.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda en reclamación del pago de la cantidad de 6.867 € y que se desglosó en 5.000 € que le falta por abonar a las demandantes y que fue prestada para la compra de su vehículo, así como que se abone a la Sra. Paloma la cantidad de 1.867 € (867 € por una multa y 1000 €) y que le fue prestada por ésta para los diversos fines, más los intereses del artículo 1100 y 1108 del CC , desde la reclamación extrajudicial efectuada por burofax el 20 de febrero del 2015 y costas, en base a que: Paloma le prestó al demandado, durante la relación sentimental que se prolongó durante los años 2.009 hasta enero del 2012. Siendo que Paloma le prestó 9.000 para la compra del citado vehículo, el demandado tan sólo le ha devuelto 4.000 euros, faltando todavía por abonar la cantidad de 5.000 €, habiendo efectuado el demandado, una transferencia de 2.000 euros en fecha 29/12/2011 y otra transferencia de 2.000 euros en fecha 25/01/2011, asimismo en fecha 02/10/2012 la Sra. Paloma le prestó al demandado con la condición de que se lo devolviera la cantidad de 867 euros para liquidar el importe de una multa a que fue condenado el demandado en el Juzgado de Violencia sobre la mujer de Paterna, siendo que ésta es la que efectuó el ingreso la entidad Banesto de fecha 02/10/2012 y el préstamo de la cantidad de 1.000 € en fecha 27/03/2013, cantidad que fue ingresada en efectivo en ventanilla por mi representada en la cuenta corriente titularidad del demandado de Bankia.

Habiéndose dictado Sentencia en la cual se estimó la demanda, al concluir en el fundamento de derecho quinto, que'...estimándose en su totalidad la demanda presentada por la parte actora, y en virtud de los propios actos, así como ante la falta de probanza llevada a cabo por la parte demandada no procede en modo alguno, compensar cantidad alguna, ni proceder a la reducción de la que ha sido reclamada por la parte actora, dado que como no ha podido probar la onerosidad, quien la alega, no se le puede aplicar compensación alguna, dado que como así ha puesto de manifiesto en la contestación de la demanda, la demandada, no ha solicitado, compensación alguna en su suplico, sólo ha reiterado la desestimación de la pretensión de la actora en su totalidad. Además que estaría, fijando en el acto de la vista oral, de un elemento nuevo o ex novo, no reproducido en su contestación y en su caso no peticionado de conformidad con lo recogido en la ley de enjuiciamiento civil. Con lo cual a ambas demandante el demandado deberá abonar la cantidad de 5.000 €, y a la Sra. Paloma la cantidad de 1.867 €, siéndole a estas cantidades la aplicación de los intereses establecidos en los arts. 1100 y 1108, desde la fecha de envío del burofax 20 de febrero del 2015....'.

Ante esta resolución, por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación, en base los siguientes motivos: 1º) carácter previo. 2º) Vulneración del artículo 218.1 de la LEC : existencia de incongruencia 'extra petita': pues la sentencia se aparta de los términos en que la cuestión debatida ha sido planteada por los litigantes (alterando el elemento fáctico de la causa de pedir). 3º) Grave error en la valoración de la prueba. 4º) Vulneración del artículo 217 de la LEC , en relación con los artículos 1282 a 1289 del Código Civil , inaplicación del artículo 1289 in fine del CC existe nulidad contractual que al no pedirse en la demanda no puede apreciarse oficio por el Tribunal (pues infringiría el artículo 218 de la LEC ). 5º) Vulneración e indebida aplicación -- interpretación del artículo 386 de la LEC . 6º) Indebida aplicación de los artículos 1740 y 1753 del Código Civil e inaplicación de los artículos 618 siguientes del Código Civil . 7º) Indefensión derivada de errónea interpretación del artículo 1128 del Código Civil . 8º) Incumplimientos artículos 1195 y 1196 del CCl en relación con el artículo 408.1 de la LEC . 9º) Debe estimarse parcialmente la demanda en la cuantía de 867 €.

SEGUNDO.-

En el primer motivo del recurso, alegación segunda, sostiene el recurrente la existencia de una incongruencia 'extra petita', que la sitúa en dos extremos: 1º) que el Juez 'a quo' cometió una exactitud inexactitud fáctica cuando indicó' ... durante la relación sentimental que se prolongó durante los años 2009 hasta enero de 2012 ...', cuando ha sido un hecho, no discutido entre las partes, que relación sentimental duró un plazo mayor entre cuatro o cinco años; y 2º) la introducción como hecho probado de la afirmación'... comprometiéndose al abono de la cantidad, según fueran abonando las pagas extraordinarias ...', la afirmación es un hecho nuevo que la parte actora introdujo en el juicio oral, que afecta a un elemento esencial del contrato, la sentencia al incorporarlo como hecho probado esta alterando la causa de pedir.

En este primer motivo del recurso se está alegando la incongruencia de la Sentencia, en base a dos extremos que antes se han recogido, además se terminó este motivo del recurso indicando que la Sentencia produce 'confusionismo'. Ya debe anticiparse que este motivo no prosperará ya que si acudimos al suplico del recurso, constamos que lo que se solicitó fue la revocación de la sentencia dictada en primera instancia por una nueva que sólo estime parcialmente la demanda en la cuantía de 867 €. Esta petición no es coincidente con este primer motivo, pues si califica la Sentencia de incongruente y aduce que le ha producido 'confusionismo', ello ha nos coloca ante un supuesto de nulidad de la resolución, conforme establece el artículo 225 de la LEC . Por el contrario, la revocación o no de la Sentencia irá en función del examen a practicar por esta Sala, con los límites de los artículos 456 y 465 de la LEC del objeto discutido en primera instancia, pudiendo, en su caso, coincidirse o no con la conclusión probatoria de la recurrida.

Además debe tenerse en cuenta que los supuestos indicados, el primero en referencia a la duración de relación sentimental, no afecta a la cuestión discutida pues no se niega que las cantidades se han entregado en el ámbito de la aquella. Y por otra parte, el relato de hechos probados no implica en sí mismo una incongruencia entendida el sentido del artículo 218 de la LEC , sino que recoge la conclusión probatoria al que llegó la Juez 'a quo', con la que se puede o no estar de acuerdo, pero no supone que la sentencia haya introducido elementos incongruentes, en el sentido definido por el precepto citado, pues entre nosotros la prohibición de dar en la sentencia mas de lo pedido, se circunscribe a'... La doctrina de la incongruencia extra petita la expuso el Tribunal Constitucional en su sentencia 182/2000, de 10 de julio y la jurisprudencia la recoge la de esta Sala, de 13 de mayo de 2002en estos términos: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos...' , (TS 1ª, S 15-06-2004 ).

TERCERO.-

En el motivo segundo, alegación tercera, bajo el epígrafe de grave error en la valoración de la prueba ha sostenido el recurrente que los correos electrónicos aportados fueron impugnados, sin que se haya acudido a una pericial informática necesaria existiendo por ello grave e incorrecta valoración de la prueba dado que la Juez 'a quo' acudió a la presunción de onerosidad del artículo 1289 del Código Civil , olvidando que la voluntad de donar se presume entre cónyuges y entre parientes, evidentemente ello nace de que no se valora adecuadamente la prueba practicada, pues en realidad no existió un contrato verbal de préstamo y sí una liberalidad en la cantidad de 9000 €, que directamente se entregó al concesionario, que acredita de manera indirecta el 'animus donandi', en este sentido además también lo acredita: la propia relación sentimental, que la reclamación se produzca una vez rota la misma, el uso exclusivo o mayormente del demandado, que ostente la propiedad del vehículo y que él la haya pagado el impuesto de circulación; todos estos elementos son pruebas indirectas suficientes de ese ánimus donandi, además la Juez no tuvo en cuenta que no se documentase el contrato de préstamo, ni tampoco la importancia de la suma entregada, ni los años de convivencia, se considera que estos elementos neutralizan la presunción utilizada por la Juez y además corrobora este hecho que no se haya aportado ninguna prueba sobre el concepto de préstamo de la cantidad entregada, téngase en cuenta que el préstamo es un contrato bilateral y consensual, sin que conste que el demandado haya consentido el mismo.

La cuestión de se plantean en ese motivo del recurso fundamentalmente radica en determinar cuál fue la intención en virtud de la cual la demandante satisface la suma de 9000 €, para compra de un vehículo. Sobre esta cuestión la actora sostuvo que fue un préstamo mientras que por el contrario el demandado que nos encontramos ante una donación.

El hecho de que dicha transmisión patrimonial se haya producido en el ámbito de la relación personal de las partes, se coincide con la demandada que tiene trascendencia por peculariedad que plantea. Tampoco escapa a la Sala que este dinero no se destinó a adquirir un bien común para ambos, sino que se dedicó a adquirir un bien privativo del demandado, pues como el propio reconoció y además se ha acreditado documentalmente, el vehículo está registrado a su nombre y el satisface el impuesto de matriculación, es decir que el vehículo se califica como un bien no común sino privativo e individual del demandado. Téngase en cuenta, que al contestar en el acto del juicio (minuto 21:11 y ss), acepto que la demandante tiene otro vehículo y que aquel lo había comprado para él, aunque introdujo la idea del uso común, pero no supo explicar cuando se producía si ambos vivian en poblaciones distantes. Por lo que la relación jurídica se ubicaba con estos dos polos: por un lado que el dinero de la demandante se utilizó para adquirir un bien propiedad del demandado, y por otro que ello ocurre en el ámbito de la relación personal. Estos extremo se consideran relevantes por la Sala, porque debe distinguirse la configuración jurídica cuando los bienes que constante el matrimonio o una relación similar de hecho se adquieren por ambos miembros, registrándose a nombre de ambos, supuestos encuadrable dentro de la adquisición de un bien para un destino común, no como en este caso que el bien es adquirido en exclusiva por el demandado. La Sala aceptaría las argumentaciones del demandado si efectivamente el vehículo hubiese sido adquirido y puesto a nombre de ambos miembros, en cuyo caso sí que cabría asumir que estamos ante una adquisición dentro de la especifica relación entre ellos que tendría trascendencia a los efectos de la reclamación de la actora. Cosa distinta, es si la compra se realiza a favor de uno solo, como en este caso, decayendo la presunción de que estamos ante un acto de liberalidad, teniendo que acudir a los hechos coetáneos y posteriores, y entre ellos destaca que el demandado ingresó la cantidad de 2000 € primero y posteriormente la misma suma, (folios 19 y 20), las que el demandado no ha justificado su razón de ser, más allá de alegar también un préstamo a la demandante, pero contestando de manera dubitativa en el acto del juicio, (como se observa en la grabación al ser interrogado por la letrada de la actora), y no explicando porque le efectuo ese préstamo (titulo que imputó a esas transferencias), máximo cuando la demandante en momento alguno consta que tuviese necesidades económicas, al contrario que el demandado, como el mimo reconoció. Por ello, esa realidad permite aceptarla en función de la primitiva entrega y en concepto de devolución parcial de aquella cantidad, lo que nos lleva a entender, en base a estos hechos, que los 9000 € no se entregaron en concepto de liberalidad como sostiene el demandado sino que fueron con la obligación de su devolución, es decir, en el de préstamo ( artículo 1740 del Código Civil ). Conclusión apoyada porque, en la interpretación de los contratos, el Código Civil, en los artículos 1281 y siguientes, fija una serie de reglas, y en este sentido, indica que cuando no pueda determinarse cuál fue la voluntad de las partes por los términos del contrato, puesto que acontece desde el momento que aquellos son desconocidos por ser un contrato verbal, no está documentado por escrito y cada contratante sostiene un versión diferente, debe acudirse para su determinación a los actos coetáneos y posteriores, ( artículo 1282 del CC ). Y en base a ellos, conforme lo expuesto concluir que lo fue en concepto de préstamo; téngase presente que esta conclusión no varía por el hecho que la demandada dilatase su reclamación a una vez terminada la relación, por cuanto dicho extremo no desvirtúa la anterior valoración, sino que la acrecienta en la correcta interpretación de las especifica circunstancias concurrentes, como además se explico por aquella al contestar las preguntas que le formularon en el interrogatorio.

CUARTO.-

En el tercer motivo, alegación cuarta del recurso, se indicó bajo el epígrafe de vulneración del artículo 217, en relación con artículos 1282 a 1289 del Código Civil , inaplicación del artículo 1289 'in fine', existe nulidad contractual que al no pedirse en la demanda no puede apreciarse de oficio por el Tribunal pues infringiría al artículo 218 de la LEC , alegó recurrente que: no puede concluirse de forma mecánica y automática que toda entrega del dinero entre las partes lo fuese a título de préstamo, ya que quien deberá acreditar en base al artículo 217 de la LEC el préstamo es la demandante, la Sentencia no hace una correcta valoración probatoria y infringiéndose las reglas del 'onus probandi', la Juez debe acudir a las reglas de la interpretación de los contratos pues estamos ante un contrato verbal, téngase en cuenta que las partes discrepan sobre el tipo de contrato y además existen numerosas dudas sobre el tipo, por lo cual existe una imposibilidad de desentrañar la esencia del contrato verbal que existió entre las partes.

La resolución del motivo anterior prácticamente implica la resolución de este motivo, pues la Sala ha acudido a las reglas de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil . Coincidiendo con el recurrente en que la carga probatoria del artículo 217 de la LEC , implica que le corresponde a la actora acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, pero sin olvidar que también le corresponde al demandado acreditar los hechos obstativos de la pretensión de la contraria. La aplicación de esta carga probatoria debe hacerse teniendo en consideración que el hecho básico de la reclamación fue la transmisión patrimonial, es decir, la entrega de 9000 € para la adquisición de un vehículo para el demandante, hecho probado y excluído de la discusión, la que no se centró en ese hechco sino en la causa. Es aquí donde operan las reglas de los artículos 1281 y siguientes del CC , para determinar la intención de los contratantes; y en este ámbito, no se olvida que la aplicación del artículo 1289 del CC , tiene un carácter subsidiario, pues contrariamente a lo sostiene el recurrente, la aplicación de este artículo es correcta al estar previsto para aquellos supuestos donde no puede obtenerse tenerse el título de la transmisión patrimonial, así expresamente lo recoge al decir'... cuando sólo caben que fuera imposible resolver las dudas por la regla establecida son artículos precedentes ...'.Por tanto, cuando la Juez 'a quo' acude a este precepto lo hace porque entienden aplicable la presunción de onerosidad, ante las discrepancias existentes entre las partes y la falta, a su juicio, de elementos para determinar la voluntad de los contratantes.

QUINTO.-

El recurrente en el motivo cuarto, alegación quinta, bajo el epígrafe de vulneración e indebida aplicación, interpretación del artículo 386 de la LEC , sostuvo que: el hecho base de no recoger un burofax no puede dar lugar a la consecuencia de que no existió la causa 'donandi', ya que esté dándose hecho de la categoría de 'facta concludentia', es claro que la operación deductiva de la Juez debe ser destruida, a mayor abundamiento es necesario que se hayan desarrollado actos vinculantes para que pueda estimarse una aceptación tácita, el mismo reproche viene a la conclusión de que el hecho de que al Sra. Paloma tenga otro vehículo hace desnaturaliza la donación, conclusión incorrecta, y tampoco puede considerarse ni lógico, ni palmario que el demandado se comprometiese a devolver la cantidad en base a sus ingreso de las pagas extraordinarias, tal afirmación no puede ser considerada como un hecho probado, como ya se ha dicho antes tal hecho nunca se declaró probado.

En este motivo, en primer lugar, sobre el resultado probatorio debe de estarse a lo indicado en los fundamentos anteriores, y en segundo lugar, no puede prosperar fundamentalmente porque de la lectura de la Sentencia se constata que la Juez 'a quo' no ha utilizado las presunciones que establece el artículo 386 de la LEC , sino que en todo momento lo que realiza es una valoración probatoria de la practicada en primera instancia para llegar a la conclusión de que existió un verdadero préstamo y no hubo donación. Así en el fundamento de derecho segundo se observa cómo explica los motivos en virtud de los cuales entiende que no se puede presumir en existencia la donación; en el tercero se explica por qué se entiende que existe un verdadero préstamo y en ambos casos se parte siempre de la presunción de onerosidad, como antes el propio recurrente indicó en el ulterior motivo; y en el fundamento de derecho cuarto, lo que se viene a explicar es la solvencia que da a las manifestaciones de ambas partes.

Con independencia de que el recurrente entienda que determinados hechos no están probados, la Sala constata que la Juzgadora no acudió a la regla del artículo 386 de la LEC , sino que procedió a efectuar una valoración probatoria para llegar a determinar cuál fue la intencionalidad de ambas partes, para lo que dio mayor trascendencia a unas pruebas frente a otras.

SEXTO.-

El recurrente en el motivo quinto, alegación sexta, bajo el epígrafe de indebida aplicación de los artículos 1740 y 1753 del Código Civil e inaplicación del artículo 618 siguiente del Código Civil , sostuvo que: entiende que de haber existido una valoración justa y correcta y adecuada de las pruebas indirectas y de haberse aplicado con lógica media las reglas de hermenéutica contractual se podría concluir que existe una indebida aplicación de los artículos 1740 y 1753 del Código Civil , pues como ya se expuso existen sólidos indicios del 'animus donandi'.

En este motivo el recurrente en vuelve a repetir los argumentos ya expuestos en los anteriores, por lo cual la Sala debe remitirse a lo explicado anteriormente en desestimación de aquellos.

Sin embargo, si que debe precisar, como ya se efectuó en el fundamento de derecho segundo, que la carga probatoria del artículo 217 de la LEC no recae únicamente en la parte actora que si bien debe probar tanto la entrega de la cantidad como el concepto en que lo hizo, sino también en la parte demandada desde el momento que aquella utilizó como elemento obstativo que la voluntad fue de donación. En este sentido debe tenerse en consideración que el hecho transmisor, es decir la entrega de dinero desde la demandante al demandado, no es discutido lo que se disiente es la causa, y desde este punto de vista, la determinación de la intencionalidad los contratantes debe realizarse al amparo de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil . Es más no puede omitirse que acreditada la entrega del dinero en el supuesto de que no pudiese determinarse cuál fue la intención de las partes, ello no implica concluir a favor de la tesis del demandado, si no aplicar las reglas supletorias recogidas en el artículo 1289 del Código Civil .

SÉPTIMO.-

El recurrente en el motivo sexto, alegación séptima, bajo el epígrafe de indefensión derivada de la errónea interpretación del artículo 1128 del Código Civil , sostuvo que: en la Sentencia se premió la conducta procesal de la parte al introducir hechos nuevos en el juicio oral, por cuanto en la demanda se sostenía la existencia de un contrato de préstamo sin plazo determinado de devolución, en el juicio oral se sostiene la existencia de un contrato de préstamo con plazo determinado, y además la Juez lo tomó como hecho probado, este cambio sustancial produce indefensión a la parte dado que no pudo defenderse y oponerse a la postura de la demandante, por tanto debió considerarse que la indeterminación absoluta de un elemento esencial como es el plazo convierte en ineficaz e inválido el contrato, llevándonos a su nulidad; sin embargo, ello no es posible porque la actora no suscitó la nulidad del contrato, ni la fijación de un plazo, su petición fue simplemente la devolución del dinero.

La Sala no comparte la argumentación del recurrente, teniendo en cuenta fundamentalmente que no nos encontramos ante un contrato de préstamo sin plazo, pues la entrega dineraria fue con la obligacion de devolverla (como se ha concluido anteriormente), lo que no implica la nulidad o la ineficacia del negocio jurídico (préstamo) ni lo desnaturalizada, dado que lo esencial del préstamo es la entrega una cantidad con la obligación de devolver otro tanto ( artículo 1740 del Código Civil ). Aunque aceptásemos la alegación del recurrente sobre el momento procesal oportuno para alegar la concreción del plazo de devolución, a tenor del contenido de la demanda; sin embargo, esta cuestión no tiene la trascendencia que se dan el recurso, si tenemos en cuenta que el Tribunal Supremo en la Sentencia nº. 7/2014, de 15 de enero , ya explicó que: conforme al artículo 1128 CC no es preciso previamente fijar judicialmente plazo para la exigibilidad judicial de la devolución del capital prestado, cuando el demandado no justifica que se hubiera convenido un plazo o término, al operar en otro caso directamente las previsiones del artículo 1100 en relación con el 1753 del mismo Código , correspondiendo desde su reclamación la inmediata obligación del demandado de su devolución. Y es que, como indica igualmente la STS 15 de octubre 2004 : en las obligaciones a plazo el término se establece en beneficio del acreedor y del deudor, a no resultar otra cosa del tenor o circunstancias de la obligación ( artículo 1127 CC ), por lo que para no aplicar esta presunción se requiere la prueba de lo contrario (presunción 'iuris tantum'), y siempre ha de pactarse la modalidad de la obligación a término de un modo expreso, aunque la fijación del plazo puede ser tácita, cual revela el artículo 1128 CC , al disponer que si la obligación no señalare plazo, pero si de su naturaleza y circunstancias se dedujera que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél; plazo que siempre existe en el contrato de préstamo en atención a que el deudor ha de disponer de un término más o menos largo para la devolución de lo que recibió; pero si no se justifica que la voluntad del acreedor fue conceder al deudor uno mayor que el transcurrido al formular la demanda, el citado precepto no es aplicable; de modo que de no haberse fijado plazo para la devolución del préstamo en el caso que se analice y no exista acuerdo entre las partes para este punto, el deudor se haya obligado a dicha devolución cuando el acreedor lo reclame. Y asimismo que, en supuesto de indeterminación del plazo, el mismo lo será el transcurrido desde su celebración al de la presentación de la demanda, de no justificarse la necesidad por el deudor de uno mayor o por desprenderse de la voluntad del acreedor, por lo que hay que afirmar que en el contrato de préstamo siempre hay plazo.

Y siendo que, en el supuesto estudiado, ante la dificultad intrínseca que supone el que las partes no hayan plasmado por escrito los acuerdos alcanzados a efectos de poder justificar los mismos, por lo demás transcurrido con creces más de un año desde la entrega de la última suma prestada, y más allá de lo que ha podido suponer una actitud de tolerancia de la demandante, el propio demandado reconoció, al contestar al interrogatorio, que la demandante le había requerido en diversas ocasiones el pago de la cantidad adeudada, y además así se efectuó antes de la demanda mediante el burófax remitido el 20 de febrero 2015 (folios 25 a 27).

OCTAVO.-

El recurrente en el motivo séptimo, alegación octava, bajo el epígrafe incumplimiento de los artículos 1195 y 1196 del Código Civil en relación con el artículo 408.1 de la LEC , sostuvo que: para completar este cúmulo de desaciertos en la sentencia no se da la razón a la excepción de crédito compensable, llama poderosamente la atención lo inflexible que se muestra la Juez 'a quo' con nuestra postura frente a la flexibilidad con la contraria, no se puede ignorar que el demandado ingresó directamente ese dinero en la cuenta bancaria de la demandantes, es sorprendente la posición jurídica de la Juez 'a quo' que entiende que la compensación no procede porque no fue solicitada expresamente en el suplico de la demanda, una posición equivocada, desatino procesal, la existencia de créditos compensarles es una mera excepción de fondo y como tal decisión de fondo se puede proponer en la contestación a la demanda sin reconvención, y como cualquier otra excepción no tiene que incluirse de forma expresa en el suplico de la contestación a demanda.

El examen de este motivo del recurso debe hacerse de teniendo en cuenta que el demandado al contestar la demanda, en el suplico, únicamente solicitó a una sentencia desestimatoria, decir no contuvo petición alguna solicitando la compensación de deudas, lo que si hizo en el cuerpo del escrito de la demanda, instando que para el supuesto que se estimase que existía un crédito a favor del demandante debía apreciarse la compensación.

Contrariamente a lo sostenido por el recurrente en el la LEC, el articulo 408, LEC , da un tratamiento especial a esta excepción, exigiendo que la petición de compensación de crédito se tramite en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. Esta previsión legal determina que esta Sala no puede entrar al examen de la compensación de los 4.000 €, cuestión que ha de quedar imprejuzgada, sin perjuicio de que pueda suscitarse y ventilarse en otro procedimiento, pues aunque se acepta como sostiene el recurrente que fue formalmente alegada en el cuerpo escrito de contestación a la demanda, no en el suplico, constata la Sala que no se notificó tal extremo, ni se dio traslado por el Juzgado a la parte demandante, para que pudiera oponerse alegatoriamente a la misma, conforme establece el citado artículo 408 de la L.E.C ., con lo que no observado el principio de contradicción, nada puede resolverse sobre dicha excepción, so pena de conculcar tan sustancial principio procesal y de causar indefensión a la parte actora. Podrá pensarse que con el traslado de copias al Procurador del demandante se evacuó correctamente tal trámite, pero la Sala entiende que ello no es así: en primer lugar, porque si bien del art. 408.1 de la L.E.C . se desprende que el actor podrá controvertir la compensación, regulando tal posibilidad como algo facultativo, también lo es que solo podrá hacerlo si se le da oportunidad para ello y que, según su tenor, tal eventualidad lo es 'en la forma prevenida para la contestación a la reconvención', y en este punto el art. 407.2 de la L.E.C . impone que se notifique al actor reconvenido la demanda reconvencional, lo cual implica que alegada la compensación también haya de notificarse la misma al demandante a efectos de que pueda alegatoriamente rebatirla en el plazo de 20 días; en segundo lugar, porque el impulso procesal es de oficio conforme a lo establecido en el art. 179 de la L.E.C .; y en tercer lugar, porque si bien es cierto que el art. 276 de la L.E.C . prevé el traslado de escritos a través de Procurador, también lo es que en el propio encabezamiento del precepto se habla del 'traslado por el Secretario del escrito de demanda y análogos', y en estos últimos hay que entender incluido el escrito de contestación a la demanda cuando en el mismo se incluyen, por vía de compensación, hechos que pueden afectar necesariamente al objeto litigioso y que, por eso mismo, pueden dar lugar a un trámite alegatorio que es fundamental para mantener la debida contradicción y defensa de las partes en el proceso, que no puede ser suplido por el de la audiencia previa. Además el recurrente, en vez de emplear los términos utilizados para atacar lo resuelto por la Juez 'a quo', si entendió que se había conculcado el artículo 408 de la LEC , debió formular la petición anulatoria lo que no hizo. La que no pudiendo ser esta declarada de oficio conforme a lo establecido en el art. 227.2 párrafo 2º de la L.E.C ., la Sala no puede entrar a resolver en esta segunda instancia sobre la compensación.

NOVENO.-

El recurrente en el motivo octavo, alegación novena bajo el epígrafe, debe estimarse parcialmente la demanda la cuantía de 867 €, sostuvo que: ambas partes han estado de acuerdo en la devolución de esta cantidad y por tanto no ha sido éste un hecho controvertido, lo que lo excluía de cualquier prueba, pues queda perfectamente claro que nuestra oposición era a la cuantía principal de 9.000 €, que la parte adversa sostiene que lo fue en concepto de préstamo.

En este último motivo del recurso en realidad el recurrente no está planteando ninguna cuestión, pues si bien es si bien es cierto que hace referencia a la cuantía de 867 €, que en el acto del juicio el demandante reconocido que tenía la obligación de devolver; sin embargo y contrariamente a lo indica el recurrente en su contestación también se opuso a la condena a devolver esta cantidad, y además la sentencia que es objeto de apelación se contiene el pago esta cantidad, la que también es objeto de este recurso. Debe recordarse al recurrente que aunque es cierto que se opone al título en virtud del cual se condena es decir que la cantidad de 9000 € lo fue en concepto de préstamo, también lo es que sobre esta cantidad no ha existido oposición, y por tanto el demandado acepta su pago.

En el recurso también se hace referencia a que en en el fallo se recoge el artículo 449.3 de la LEC , que no es aplicable este supuesto. Extremo éste que nos encontramos ante un error puramente material que podía haberse subsanado mediante la oportuna aclaración, y que en todo caso, no ha impedido al recurrente que presentado recurso de apelación éste fuese admitido en la forma procesalmente prevista.

DÉCIMO.-

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Rocío de los Ángeles Gómez Escrihuela, en nombre y representación de don Luis Pablo , contra la Sentencia nº 73/2016 de 27 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Paterna , en el juicio ordinario seguido con el número 488/2015.

SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.