Sentencia CIVIL Nº 27/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 109/2016 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00027/2017

Rollo: 109/2016

SENTENCIA NÚMERO VEINTISIETE

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcarate

En Zaragoza, a siete de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 928/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 109/2016, en los que aparece como parte apelante D. Paulino , representado por la Procuradora Dª. Isabel Artazos Herce y asistido del Letrado D. Javier González Forradellas y apelante Dª. Custodia representado por el Procurador D. Juan Luis Sanagustin Medina y asistido de la Letrada Dª Mercedes Urraca Laguna, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº21 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª ISABEL ARTAZOS HERCE, en representación de D. Paulino , contra Dª. Custodia , representada por el Procurador D. JUAN LUIS SANAGUSTIN MEDINA, debo declarar y declaro que procede incluir entre el activo de la sociedad conyugal la cuenta de IberCaja nº NUM002 con un saldo de 49.034,94 euros a fecha del fallecimiento y la cuenta nº NUM003 de Caja Duero, con un saldo a fecha del fallecimiento de la causante de 1.240,78 euros. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Paulino Y Dª Custodia se interpusieron recursos de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 13 de enero de 2017, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

A) La delimitación del objeto del proceso.

PRIMERO.-El promotor del procedimiento de división judicial, D. Paulino , solicitó tal división en escrito presentado en el Juzgado Decano el 14 de noviembre de 2013. Según precisaba en su suplico la división del patrimonio que judicialmente se pretendía era de la herencia de Dª Soledad , lo que se pedía al amparo del art. 782 y ss de la LEC 'dictando en su día resolución procediendo a la división, partición y adjudicación del caudal hereditario de la causante'.

Se relataba en el escrito que la citada causante, Dª Soledad , había contraído único matrimonio con Don Paulino el 8 de julio de 1964, a la sazón promotor de este procedimiento de división. De dicho matrimonio, y como única hija del matrimonio, nació el NUM004 de 1965 Dª Custodia .

Dª Soledad otorgó testamento notarial el 13 de noviembre de 2000 en el que instituyó heredera universal a su hija Custodia .

SEGUNDO.- La primera comparecencia celebrada el 10 de febrero de 2014 (F.143) se dedicó a cuestiones procesales.

La segunda comparecencia se celebró el 9 de julio de 2014. Hubo acuerdo en parte del activo propuesto por el demandante, con alguna precisión que luego se hará, y se pretendió la adición de 13 subapartados incluidos dentro del nº 17 de su propuesta (F. 204).

En la diligencia de 31 de julio de 2014 (f.349) se concretaron los puntos de discusión, señalándose la vista para el uno de septiembre de 2014 (prov. 1-9-2014. f.38, luego retrasado al 23-9-2014, por providencia de 11 de septiembre de 2014: f:358 y ya por fin al 25 de junio de 2015: f.480.

A lo largo del procedimiento se ha polemizado, con una inutilidad digna de la mejor causa, en si era posible tramitar esta división de la herencia sin liquidar antes el régimen de gananciales, disuelto por el fallecimiento de Dª Soledad acaecido el 27 de abril de 2006.

Y decimos la inutilidad de la polémica porque en este caso no hay herencia que partir. Es un heredero único, la hija única del matrimonio, Dª Custodia . La confusión conceptual que parece haber planeado sobre el proceso en un grado sumo les ha arrastrada a una polémica que no tiene el más mínimo sentido. Hay que liquidar, sí, el régimen de gananciales, y con el haber que le corresponda al cónyuge fallecido, Dª Soledad , se integrará el haber hereditario de la misma, al que se adicionarán sus privativos, conformando unos y otros el caudal hereditario de la que esúnicaheredera Dª Custodia . Patrimonio único el de este caudal hereditario con un único titular, Dª Custodia . Resultando todavía más ociosa e incomprensible la polémica relativa a si D. Paulino , padre de Dª Custodia , tiene legitimación alguna para propiciar la división del patrimonio hereditario, pues no hay nada que partir al ser todo el caudal hereditario titularidad de la única heredera.

TERCERO.-Bien se verá que esa peculiaridad ha planeado procesalmente durante todo el procedimiento, desde el mismo escrito que lo promovió, hasta la pretensión de acumular una y otra división necesariamente, de haber sido procedente, sucesiva, hasta la sentencia de primera instancia y luego los recursos.

Porque ya el mismo escrito inicial, aun con una notable mezcla y confusión de las cosas, plantea lo único que el cónyuge sobreviviente puede plantear, a saber, la división de la masa patrimonial de gananciales, con su activo y su pasivo, dedicando al primero el detalle de 13 bienes (numerados del cuatro el dieciséis) y de su pasivo, uno genérico con relación a pagos hechos a favor del patrimonio común. Con ello se da respuesta a los motivos relativos a la falta de legitimación e inadecuación de procedimiento, la primera irrelevante con relación a la división del patrimonio común, y la segunda, despejado ya el qué se trata de dividir, al ser adecuado el seguido para formar el inventario de ese patrimonio común, que no del caudal hereditario. Reconducir a la división del patrimonio ganancial que es lo que ya formalmente se pidió en la primera comparecencia de 10 de febrero de 2014 (f.144). Que es lo único susceptible de partición.

B) La naturaleza de la sociedad ganancial y de la comunidad postganancial

CUARTO.-Parece importante, para resolver las cuestiones que se plantean en el presente procedimiento, clarificar la naturaleza y régimen jurídico de la comunidad ganancial y de la portganancial. Con relación a la sociedad de gananciales en la jurisprudencia se ha seguido de forma mayoritaria la tesis germanista de la comunidad. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1994 razonaba que durante el matrimonio el consorcio no da nacimiento a una forma de copropiedad de las contempladas en los arts.392 y ss.CC , al faltar por completo el concepto de parte, característica de la comunidad de tipo romano que allí se recoge, ni atribuible a la mujer, viviendo el marido y no habiéndose disuelto la sociedad conyugal, la propiedad de la mitad de los bienes gananciales, porque para saber si estos existen es preciso la previa liquidación, único medio de conocer el remanente y hacerse pago con él de la cuota correspondiente; no teniendo hasta entonces la mujer más que un derecho expectante.

La situación jurídica de cada cónyuge respecto a los bienes gananciales, es la propia de una propiedad en mano común de tipo germánico, que no permite la división en cuotas ideales, impidiendo que cualquiera de los esposos tenga la consideración de terceros. Dentro del conjunto de teorías doctrinales la que tiene mayor respaldo es nuestra jurisprudencia y en la doctrina de la DGRN sobre la naturaleza del patrimonio ganancial es la teoría de la naturaleza germánica ( STS 04.03.1994 ).La participación de cada comunero en el patrimonio no puede ser ejercitada de manera autónoma. No hay cuotas sino participaciones. No se puede pedir la división ni convertir esa participación en una cuota o concretarse en un bien determinado. No se puede disponer de esa participación. Sólo con la disolución de la comunidad se inicia el camino para la concreción sobre bienes determinados de esa participación. Y puesto que constante el régimen económico no es disponible esa participación tampoco es susceptible de transmisión. Y al no serlo tampoco es embargable, ni concretable patrimonialmente y ni siquiera valorable.

Pero disuelta la sociedad de gananciales, en este caso por la muerte de Dª Soledad , y hasta su efectiva liquidación, cambia la naturaleza de ese patrimonio: los bienes que, hasta entonces, habían tenido el carácter de gananciales, pasan a integrar (hasta que se realice la correspondiente liquidación) una comunidad de bienes postmatrimonial o de naturaleza especial, que ya deja de regirse, en cuanto a la administración y disposición de los bienes que la integran, por las normas propias de la sociedad de gananciales. Sobre la totalidad de los bienes integrantes de esa comunidad postmatrimonial ambos cónyuges (o, en su caso, el supérstite y los herederos del premuerto) ostentan una titularidad común, que no permite que cada uno de los cónyuges, por sí solo, pueda disponer aisladamente de los bienes concretos integrantes de la misma, estando viciado de nulidad radical el acto dispositivo así realizado. ( STS de 10 de julio de 2005 ).

Y es importante advertir que la cuota abstracta que cada uno de los cónyuges (o los herederos del fallecido) tiene sobre esos bienes pendientes de liquidación en la comunidad potsganancial no es ni el 50% ni, lo que es más lo importante, sobre cada uno de los bienes. El porcentaje queda a resultas de la liquidación, y la cuota, sea en el porcentaje que sea, lo es sobre el 'totum' ganancial ( STS de 17 de octubre de 2016 ), no sobre cada uno de los bienes que integran ese patrimonio. Precisión que la recurrente parece olvidar cuando una y otra vez ciñe los derechos al 50% de cada uno de los bienes, lo que sólo sería aceptable si se procediese ha realizar una liquidación mediante su división en partes indivisas en lo que se denomina partición imperfecta, convirtiendo la cuota sobre la 'globalidad' del patrimonio en una cuota sobre cada uno de los bienes, transformando la comunidad global en tantas comunidades sobre cada concreto bien con atribución de partes indivisas de los mismos.

C) las partidas discutidas en el recurso de apelación.

QUINTO.- La sentencia de instancia ha resuelto alguno de los partidos discutidos, ha incluido 49.034,94 euros de la cuenta de IberCaja ( NUM002 ) de la que era titular única la esposa y otra en Caja Duero. Dª Custodia recurrirá esa inclusión, lo que, confusamente, se apoya en la circunstancia de que no se ha procedido a la previa liquidación del patrimonio ganancial, con olvido, como ya se ha explicado, que esa petición podía entenderse implícita en el escrito inicial y ya formalmente cuando menos desde la comparecencia de 10 de febrero de 2014.

En el juicio se constató, y así se reconoce en el recurso, que su importe se utilizó en su exclusivo beneficio, a fin y efectos de abonar el importe del impuesto de sucesiones. Nada se dice de su origen, por lo que ha de desplegar sus efectos la presunción que sienta el art. 1361 C.Civil , y mantener la solución dada por el Juzgado. Que el dinero se ha consumido con esa finalidad no quita el que en el activo deba inducirse un crédito a favor de la sociedad y a cargo de la heredera Dª Custodia .

La misma Dª Custodia , recurrirá la exclusión de algunas de las partidas reclamadas.

En concreto, se denuncia la falta de motivación y de respuesta a (i) la falta de inclusión en el activo de los alquileres percibidos por el actor desde la fecha de la incapacitación (que no consta) hasta su fallecimiento el 27 de abril de 2006, lo que se integra, por 1) los alquileres 'percibidos por el actor relativos a la vivienda privativa de la esposa sita en C/ DIRECCION001 NUM005 de Barcelona', que 'deberán determinarse en el correspondiente procedimiento' (sic), 2) 'los alquileres percibidos en los inmuebles propiedad de la sociedad conyugal sita en Salou', 3) cheque percibido por D. Paulino del que debe adicionarse 897,99 €, y (ii) la pensión de jubilación desde la declaración la incapacitación hasta el fallecimiento de la causante, en cantidad de 37.101,02 euros.

SEXTO.- En esencia los alquileres percibidos por el marido y la pensión de jubilación de este último, su exclusión en la instancia se apoya en consideración de que el inventario debe incluir los bienes existentes al tiempo de la disolución, en este caso por fallecimiento de la esposa, no los existentes constantes el matrimonio.

A la recurrente esta afirmación le parece insuficiente, reprochando a la resolución del primer grado jurisdiccional el que no ha tenido en cuenta que 'con el fallecimiento se disuelve la sociedad conyugal pero no se liquida', lo que reitera (' la misma argumentación ') con relación a la pensión de jubilación. Ya hemos explicado la diferencia que hay entre el patrimonio ganancial y postganancial y quien no parece tener en cuenta esa 'falta de liquidación' es la propia recurrente que limita la pretensión a los rendimientos de lo común constante el matrimonio, pero no se sabe porqué no incluye los posteriores a la disolución. El patrimonio común es el mismo, el ganancial y el postganancial siquiera cambio su naturaleza y su régimen jurídico, pero no hasta el extremo de no hacer común los rendimientos de los bienes comunes.

La argumentación de la sentencia de instancia es escueta, pero se entiende su alcance y no es mejorada en el recurso.

Y se entiende porque la recurrente está pretendiendo en el proceso de formación de inventario hacer algo que excede de su objeto y le es impropio e inadecuado. Aunque no consta documentalmente en el proceso, sí que en el acto del juicio del mismo se esclareció, aunque con no pocas dificultades, que la esposa, Dª Soledad , fue incapacitada judicialmente en el año 2001, siendo nombrado tutor su marido D. Paulino , aquí apelado. Y que por problemas de rendición de cuentas fue removido del cargo de tutor, siendo nombrada para dicho cargo la apelante, quien no llegó a aceptar o ejercer el cargo al fallecer Dª Soledad , en abril de 2006.

Pero eso es una cosa y otra es que se quiere introducir como objeto de este proceso de inventario una rendición de cuentas de D. Paulino como administrador del patrimonio común o del privativo de Dª Soledad . Para eso existen unas específicas previsiones legales, sustantivas ( art. 279 C.Civil ) y procesales, ( art.720 LEC ) con las que se puede obligar al tutor a realizar esa rendición de cuentas al tutor, y de no hacerlo exigirle las responsabilidades legales a que haya lugar, sea a favor del que fuera patrimonio ganancial, sea a favor de la heredera.

Pero no, como se pretende, aislar alguna de las partidas que pudieran ser ingresos que lucran el haber común constante la sociedad, alquileres de bienes comunes o pensiones del apelado (éstas hasta la disolución) devengados todos ellos constante la sociedad de gananciales, desentendiéndose por el contrario de los gastos y en términos que rozan los especulativo, entrando en la esfera de las conjeturas y deduciendo de ello un saldo que no está titularizado ni a nombre de los dos cónyuges ni a nombre de ningono de ellos.

SEPTIMO.- Desde esta óptica la Sala no puede sino compartir las conclusiones finales que llevan a la resolución de instancia a excluir ingresos obtenidos constante el matrimonio, alquileres y pensiones, por cuanto la percepción de los mismos debe enmarcarse necesariamente en las responsabilidades que, en su caso, tras la rendición de cuentas que se le puedan exigir a D. Paulino y del saldo resultante en su caso.

OCTAVO.- En el recurso se reprocha que no se hayan tenido en cuenta todos los depósitos de Caja Duero, no solo la cuenta nº NUM003 por importe de 1240,79 €. Defiende D. Paulino que esos depósitos son cotitularidad con su hermano D. Juan Alberto , por provenir de una herencia.

La situación probatoria sobre esos depósitos es extraordinariamente confusa. La imprecisa nota acompañada por la recurrente de manera inicial (f.278) no se esclarece de manera completa por la documentación remitida por la entidad bancaria (Caja Duero) pues siquiera se reconozca la cotitularidad en la oposición al recurso, aquélla documentación desvela titularidades diferenciadas entre los hermanos. Nominalmente en la documentación remitida aparece como titular uno solo de los hermanos. En unas cuentas uno y en otras otro. De ser cotitulares no se sabe el porcentaje y titularidad de cada uno de los hermanos, que de ser vía hereditaria, como sostiene el promotor del expediente, lo sería en un 50%.

Fuera de que acaso hubiera sido posible acreditar esa herencia, es lo cierto que la documentación remitida por la citada entidad desvela como titular de las cuentas a D. Juan Alberto , y solo en la cuenta NUM007 aparece D. Paulino con un abono el 24 de enero de 2005 de 30.000 € (f.402). D. Paulino impugnará la que sí se ha incluido. Se dolerá la parte recurrente de que se haya incluido la cuenta nº NUM003 con un importe de 1.240,78 € y no las demás, en concreto las nº NUM002 con un saldo de 30.050,61 €, la nº NUM006 por importe de 12020,84.

A la petición de información del Juzgado (f.363) la entidad bancaria contestó identificando la cuenta NUM003 (folio 438 a 401), en la que sólo se recoge un titular, D. Juan Alberto , con un saldo el 12-04-2006 de 1240,78 €. No aparece el demandante como titular.

En la cuenta NUM007 sí que aparece él como titular con un saldo de 30.050,61 €. En la cuenta NUM006 (f.403) aparece su hermano D. Juan Alberto con 12.020,24 €. No hay más datos y sostiene el demandante, ahora impugnante, que tales depósitos provienen de una herencia, aunque no aporta ni declaración de herederos ni inventario, ni rastro alguno de la trazabilidad de los importes dinerarios.

Con los confusos datos obrantes en los autos, en los términos antes expuestos, procede estimar el recurso de apelación en cuanto al depósito de 30.050,61 € (cuenta NUM007 ), por operar la presunción legal, de ganancialidad pero no los demás depósitos que en la información facilitada sólo aparecen a nombre del hermano, D. Juan Alberto , por lo que procede estimar también la impugnación, todo ello sin perjuicio de tercero, esto es de los derechos del mencionado hermano de D. Paulino .

NOVENO.- Con relación a la mitad indivisa de las fincas sitas en Santa María de Huerta, registrales NUM008 y NUM009 (f.231), la solución debe ser diferente, por cuanto aparece en cotitularidad y no se ha aportado una certificación o que hubiera permitido conocer el título del actor, resultando a criterio de la Sala verosímil esa procedencia familiar y a título hereditario. Adviértase además que en el recurso se aporta un llamativo dato, a saber el que dichas fincas se adquirieron en fecha en la que 'la causante estaba declarada incapaz' (f.534), afirmación factual que no se sabe qué soporte probatorio tiene por cuanto las notas simples aportadas no identifican título ni fecha de adquisición, lo que desvela que la recurrente tiene otra información adicional que no ha documentado.

La misma suerte ha de tener la denuncia respecto a los productos financieros acreditados en esta segunda instancia, del BBVA, Bono 2009, de la que eran titulares los dos cónyuges, pero que fue reembolsado el 15 de octubre de 2002, de suerte que su destino debe dilucidarse en la rendición de cuentas del tutor.

Lo mismo acaece con el producto BBVA MIX 20 A FIM, que se canceló el 21 de junio de 2001, no se sabe si incapacitada ya o no Dª. Soledad . Con más razón el producto denominado 'Euroseguros', cancelado el 14 de enero de 1998, por tanto constante el régimen económico y que con seguridad antes de la incapacitación de Dª Soledad .

DÉCIMO.-Que al estimarse la impugnación y parcialmente la apelación no procede hacer una especial imposición de las costas causadas en esta alzada ( arts 398 y 394 LEC ).

Fallo

PRIMERO.- Se estima parcialmente el recurso de apelación de Dª Custodia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Zaragoza en el procedimiento de división judicial de patrimonio nº 928/2013, en el sentido de:

1) declarar que el único objeto de el proceso de división es el del patrimonio ganancial de D. Paulino y Dª Soledad .

2) Que en el activo de la sociedad se deben incluir, de la cuenta NUM007 por importe de 30.050,61 € Caja Duero, y de no existir ese saldo un crédito por dicho importe a favor del patrimonio ganancial y a cargo de D. Paulino .

3) Desestimar el recurso en todas sus demás pretensiones.

SEGUNDO.- Se estima impugnación de D. Paulino contra la misma sentencia en el sentido de excluir del activo la cuantía de 1240,78 € de la cuenta NUM003 en Caja Duero.

TERCERO.- No se hace una especial imposición de las costas de los recursos.

Con devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, haciéndolo el Presidente por D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcarate, que 'votó en Sala y no pudo firmar'.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.