Encabezamiento
Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona
Gran Vía de les Corts Catalanes nº 111, Edificio C
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº 455/2015-C
PARTE ACTORA: Antonieta y Jaime
Procurador: Antonio Cortada García
Letrado: Álvarzo Azcárraga Gonzalo
PARTE DEMANDADA: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procuradora: Faustino Igualador Peco
Letrado: Miguel Pazos Moy
SENTENCIA Nº
Magistrada-Juez: YOLANDA RÍOS LÓPEZ
Lugar: Barcelona
Fecha: quince de febrero de dos mil diecisiete.
Antecedentes
PRIMERO.-El día 29 de mayo de 2015, Antonieta y Jaime presentaron demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, de cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado, interesando, al amparo de la normativa de condiciones generales de la contratación, y sobre consumidores y usuarios:
1.1.- La declaración de nulidad de la cláusula contractual de limitación de la variación del tipo mínimo de interés por valor del 5%, recogida en la escritura de préstamo hipotecario de 27 de febrero de 2008 (documento nº 2), con todos los efectos inherentes a tal declaración, entre ellos la condena a la supresión de la misma del negocio jurídico.
1.2.- La condena al pago de las cantidades indebidamente pagadas a la entidad bancaria desde el 9 de mayo de 2013, incrementada en los correspondientes intereses legales, y las costas procesales causadas.
SEGUNDO.-Por decreto, se admitió a trámite la anterior demanda de la que se dio oportuno traslado a la parte demandada quien se opuso a su estimación en tiempo y forma, por escrito de contestación de 22 de julio de 2015, alegando:
a) La total información y transparencia mostrada por la entidad bancaria, al ser la cláusula en cuestión el resultado de una negociación individualizada, careciendo del carácter de condición general de la contratación;
b) La inexistencia de abusividad por falta de prueba de que la cláusula resultara impuesta, contraria a la buena fe, o causara un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes.
TERCERO.-La audiencia previa se celebró el día 25 de enero de 2017, habiendo sido alzada la suspensión acordada por auto de 14 de junio de 2016, proponiendo las partes exclusivamente la prueba documental, que fue admitida en su integridad, quedando a continuación los autos conclusos y vistos para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Del control de 'abusividad' de la cláusula suelo.
En cuanto a la posible anulabilidad de la denominada cláusula 'suelo', o de limitación a la variabilidad del tipo mínimo de interés, que por valor del cinco por ciento fue incluida en la escritura de préstamo hipotecario de 27 de febrero de 2008 (documento nº 2 adjunto a la demanda), procede analizar la doctrina jurisprudencial creada en torno al control de transparencia y abusividad aplicable de oficio por el órgano judicial.
Así, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 , y ulterior auto aclaratorio de 3 de junio de 2013, crean jurisprudencia al respecto, afirmando que como regla general la cláusula suelo ostenta la consideración de condición general de la contratación, al ser una cláusula impuesta no negociada individualmente con el consumidor, por lo que, aun cuando afecta al objeto principal del contrato (esto es, al precio), puede ser sometida al control de abusividad por parte del juez, al no integrar el elemento esencial del negocio jurídico (el objeto como tal, art. 1265 CC ).
Por tanto, según la doctrina del Tribunal Supremo, tales cláusulas deben superar dos niveles de enjuiciamiento diferentes:
(i) el primero (Test de incorporación), si la cláusula esclara en sí misma, valorando cómo se incorporó al contrato;
(ii) y en segundo lugar (Test de transparencia), en relación al grado deconocimiento que tenía el clienterespecto a la incorporación de dicha cláusula, y si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas que conllevaba su aceptación.
Así, el TS fija en su FJ 225, cuál es el test de transparencia que deben superar tales cláusulas, tras realizar los siguientes pasos.
a) Condiciones generales de la contratación.
Existen dos premisas fundamentales para poder entrar a valorar si una cláusula es o no abusiva al amparo de la LCGC 7/1998, de 13 de abril; la primera, que el contrato haya sido suscrito entre un profesional y un consumidor; y la segunda, que estemos ante una condición general de la contratación.
Respecto al primer de los puntos, el Art. 3 TRLCGC contiene una definición legal según el cual 'a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.La SAP de Barcelona, sección 15ª, de 26 de enero de 2012 añade lo siguiente 'consumidores aquella persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.
En este caso, no es un hecho controvertido que los actores son dos personas físicas que ostentan la cualidad de consumidores y usuarios, en la medida en que suscribieron el préstamo hipotecario con la finalidad de adquirir su vivienda habitual.
En cuanto al segundo elemento, tampoco es controvertido que la cláusula suelo tiene el carácter de contractual y que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores es facultativa. Ahora bien, el hecho de que no se incluyan necesariamente en todos los contratos no obsta a la consideración de que se trata de cláusulas prerredactadas y destinadas a ser incorporadas a una multitud de ellos, lo que la convierte en una condición general, pese a las afirmaciones de la demandada en sentido contrario.
En suma, nos hallamos ciertamente ante una 'condición general de la contratación' del apartado 1 del artículo 1 LCGC a cuyo tenor:'son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.
Así, como dice la STS de 9 de mayo de 2013 ,en sus fundamentos jurídicos 137 y 138, para que una cláusula tenga la consideración de condición general, debe reunir los siguientes requisitos:
'a)Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
b)Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
c)Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
138. De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante:
a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y
b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que 'la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual', y que '[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores'.
Aplicando tales preceptos y requisitos al caso que nos ocupa, cabe concluir que la cláusula suelo recogida en la estipulación financiera tercera, que recoge una limitación a la variabilidad del tipo mínimo de interés del 5%, es una condición general de la contratación, toda vez que constituye una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, sin que conste aportada prueba alguna que revele que su redacción es fruto de una negociación o cuanto menos intercambio de información entre el consumidor y la entidad bancaria.
b)El control de las condiciones sobre el objeto principal del contrato
Una vez concluido que la cláusula suelo es una condición general de la contratación, procede analizar si puede entrarse en el control de su abusividad por venir referida al precio y, por tanto, al objeto principal del contrato.
El TS, en sus FJ 184 a 190, analiza de forma pormenorizada esta cuestión y llega a la conclusión, de que las cláusulas suelo, efectivamente, forman parte del objeto principal del contrato pero no constituyen su elemento esencial, el cual estaría configurado por el préstamo a interés variable de ahí que sí pueda entrarse en el control de abusividad.
'El decimonoveno considerando de la Directiva 93/13 indica que '[...] a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor'.
185. De forma coherente con tal planteamiento, la expresada Directiva dispone en el artículo 4.2 que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.
186. No define la norma qué debe entenderse por cláusulas 'que describan el objeto principal' del contrato o referidas 'a la definición del objeto principal', ante lo que la doctrina se halla dividida:
a) Un sector doctrinal diferencia entre las cláusulas 'principales' que son las que definen directamente el 'objeto principal' y las cláusulas 'accesorias' que no definirían el 'objeto principal'. Según esta tesis la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés realmente no regularía el precio pactado, ya que nada más se aplicaría en el supuesto de que se produjese la situación prevista como eventual.
b) Otro sector sostiene que para enjuiciar si una cláusula se refiere a la definición del objeto principal, hay que estar a la relación objetiva entre el objeto principal del contrato y la cláusula. Según esta postura, todo lo que se refiera al 'precio' en un contrato oneroso, por muy improbable e irrelevante que sea o pueda ser en la práctica, debe entenderse incluido en la excepción al control de abusividad previsto en la Directiva.
c) Un tercer sector sostiene que para decidir si una cláusula define el 'objeto principal' debe atenderse a la importancia que la misma tiene para el consumidor y su incidencia en la decisión de comportamiento económico. De acuerdo con esta posición las cláusulas referidas a situaciones hipotéticas que razonablemente se perciben como algo muy improbable carecen de importancia y entran a formar parte del 'objeto principal' del contrato incluso si se refieren al mismo.
187. Por su parte, el IC 2000 diferencia entre '[l]as cláusulas relativas al precio, en efecto, están sometidas al control previsto en la Directiva ya que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva'.
188. En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las 'cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y a 'la definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom )-, sino a si son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio'.
189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.
190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial.
En suma, la regla general es que tales cláusulas, en la medida en que se refieren al objeto principal del contrato, definiendo esencialmente su contenido, no son susceptibles de ser sometidas al control de abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones, al estar ante contratos con obligaciones recíprocas.
Sin embargo, al no formar parte del elemento esencial, sí pueden someterse al control de transparencia, tal como sostiene el TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , con cita de sus sentencias anteriores 401/2010, de 1 de julio , RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre , RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre , RC 1074/2007 , y STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 , la cual permite que las legislaciones nacionales establezcan normas más estrictas siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.
Como expone el Tribunal Supremo (FJ 196):
'196. a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.
b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.
197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.
Por todo ello, procede concluir que si bien es cierto que la cláusula suelo es una condición general de la contratación, en la medida en que afecta al objeto principal del contrato, describiendo el precio, no puede ser sometida al control de abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones, pero sí someterla al doble control de transparencia como luego se analizará.
c) Control de transparencia en cuanto a la incorporación de la cláusula suelo.
Por tanto, el TS distingue en los FJ 198 y siguientes, dos niveles en el control de transparencia: un primero, relativo a cómo se incorpora esa cláusula al contrato y si la misma, en sí misma considerada, es o no clara, control de oficio que tiene su encaje legal en el artículo 5.5 LCGC a cuyo tenor-'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, y Art. 7 LCGC-'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.
Entrando ya en el análisis del primer nivel, de la lectura del contrato de préstamo hipotecario se puede concluir que las cláusulas, leídas de forma aislada, son claras, tal como alega la parte demandada, y por tanto, cumplen los requisitos del artículo 80.1 TRLCU a cuyo tenor'[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.
Ahora bien, lo que habrá que analizar a continuación, es cómo se incorporó esa cláusula al contrato. Así, en palabras del TS (FJ 215):
a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.
b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.
d)Control de transparencia propiamente dicho.
Por tanto, aun admitiendo que dicha cláusula se incorporó correctamente, y por tanto superó el test de incorporación, habría que analizar qué grado de conocimiento tenía el consumidor acerca de la misma y de las percusiones económicas y jurídicas que le comportaba. Y nuevamente, cabe decir que la cláusula, aunque puede ser clara en su redacción y de forma aislada, resulta 'enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultan su identificación y las consecuencias que conlleva de tal modo que le impide al consumidor conocer el alcance del objeto principal del contrato' impidiendo al consumidor conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente le suponía para él la incorporación de dicha cláusula y la onerosidad o sacrificio patrimonial que le iba a conllevar a cambio de la prestación económica que pretendía obtener, así como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, 'la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.(FJ 210).
De tal manera que la cláusula suelo convierte de forma sorpresiva para el consumidor un préstamo a interés variable en otro fijo sin poder beneficiarse de las bajadas del tipo de referencia (FJ 217). De hecho, al estar enmascaradas con otros datos, hace que el consumidor no centre su atención en la cláusula suelo sino en el diferencial, que es lo que normalmente le sirve para decantarse por una oferta u otra (FJ 218). Es más, la cláusula suelo inclusive puede ser considerada un derivado financiero enmascarado pues si el tipo de referencia se sitúa por debajo del suelo, el cliente abonará la diferencia, por lo que es esencial que conozca de su existencia, de su incorporación y de las posibles consecuencias a fin de valorar si es proporcional al riesgo que él asume o no.
En definitiva, concluye el TS en sus FJ 223 y ss:
'223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.
224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo - recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.
225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVAse ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.
Ninguna prueba obra en las actuaciones que permita acreditar que la entidad bancaria satisfizo los parámetros que, entre otros diversos, cita el Tribunal Supremo para concluir la existencia de un proceso de transparencia. No hay base alguna para afirmar que los actores adquirieron un grado de comprensión razonable acerca de la naturaleza y alcance de dicha cláusula, ni el significado económico que a efectos contractuales implicaba, convirtiendo el tipo de interés variable pactado en un tipo de interés fijo.
e) Del carácter abusivo de la claúsula.
Por último, una vez concluida que la cláusula suelo examinada no cumple el deber de transparencia en los términos indicados, debe analizarse si es o no abusiva por causar un desequilibrio en perjuicio del consumidor. Ante la ausencia de una norma nacional y comunitaria que defina qué se entiende por 'tal desequilibrio' el TS, en el FJ 253 de su sentencia, da las pautas necesarias para ello:
'Es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto'.
Y añade en los FJ 257 a 259: 'No es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo'.
En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso'.
Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderseal real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto, que dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.
En este caso, concurren tales requisitos pues es el cliente quien sufre la pérdida del derecho a beneficiarse de las bajadas del tipo de interés, máxime cuando en este caso, existe una falsa reciprocidad entre el techo y el suelo, cuando la evolución de los tipos de interés dice que es difícil que se pueda llegar, y cuando se priva al consumidor de la posibilidad de beneficiarse de la reducción del tipo de interés por contratación de productos vinculados a la misma entidad bancaria (bonificaciones en la cuota).
Declarada la abusividad de la cláusula suelo por falta de transparencia y por suponer un desequilibrio injustificado para el consumidor, la consecuencia jurídica que procede es la de declarar la nulidad de la misma, no así la del resto del contrato, que sigue en vigor, pues si bien es cierto que se refiere al objeto principal del contrato, no es un 'elemento esencial del mismo' y con ello no forma parte de su objeto y causa.
SEGUNDO.- Del alcance de la restitución de prestaciones.
2.1.- Sentado lo anterior, es claro que a la vista de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo, conlleva de forma consustancial como principal efecto jurídico la devolución íntegra de las prestaciones, al socaire del artículo 1.303 CC , correspondiendo en este caso la restitución de todas las cantidades indebidamente percibidas por la demandada a resultas de la aplicación de aquélla,desde la primera cuota hasta hasta le efectiva supresión de la cláusula, cantidad que en defecto de acuerdo será fijada judicialmente en trámite de ejecución de sentencia, incrementada en el interés legal devengado desde cada cuota ( artículo 1.108 CC ).
Dicha conclusión resulta específicamente del siguiente párrafo: '(...)dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia,dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión(véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, CEU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016,DI, CEU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016,Ognyanov, CEU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016,Ognyanov, CEU:C:2016:835, apartados 67 a 70).'
2.2.- Por tanto, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 destaca como efecto consustancial a la declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo, apreciable incluso de oficio por el juzgador, la devolución íntegra de las cantidades pagadas a consecuencia de la cláusula impugnada.
Por lo tanto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea legitima al consumidor a solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadasab initio, a pesar de que en la demanda originaria, siguiendo los erróneos postulados jurisprudenciales establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , se hubiera limitado a reclamar una determinada cuantía calculada desde la referida fecha.
La salvaguarda de los derechos de los consumidores, en los términos que fija el TJUE, merece una interpretación flexible de las normas procesales, de tal forma que prevalezca el derecho a la tutela judicial efectiva, de forma que, declarada la nulidad de la cláusula suelo, los efectos inherentes a la misma debe ser los previstos en el artículo 1.303 CC .
Por ello, no puede considerarse precluido el derecho a ampliar la demanda en los términos indicados, no sólo por constituir una petición accesoria respecto de la principal amparada por un pronunciamiento del TJUE, sino por el hecho de que el TJUE ordena al juez nacional garantizar,ex officio iudicis, la efectiva restitución de prestaciones, lo que equivale a considerar innecesaria la previa petición del actor al respecto.
2.3.-Transcribimos, por su claridad, los párrafos 56 a 75 de la mencionada resolución en su integridad:
'Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia de 30 de abril de 2014,Kásler y Káslerné Rábai, CEU:C:2014:282, apartado 78).
Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, CEU:C:2012:349, apartado 65).
En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.
En efecto,la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula(sentencia de 30 de mayo de 2013, Jorös, CEU:C:2013:340, apartado 42).
Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, CCCy CEU:C:2015:21, apartado 31 y jurisprudencia citada).
De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.
De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.
Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.
Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores «en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales» (sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, CEU:C:2009:615, apartado 57).
No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ni, por tanto, su contenido sustancial , poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.
Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.
En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración especialmente el derecho del consumidor a la restitución quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.
A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, CEU:C:2009:615, apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.
Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, CEU:C:2009:615, apartado 41).
No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010,Barth, CEU:C:2010:193, apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).
Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.
Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.
De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013,Aziz, CEU:C:2013:164, apartado 60).
En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, CEU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016,DI, CEU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016,Ognyanov, CEU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016,Ognyanov, CEU:C:2016:835, apartados 67 a 70).
De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'
2.4.- Todo ello conduce a estimar íntegramente la demanda, con devolución íntegra de prestaciones, al socaire del artículo 1.303 CC , en este caso de la totalidad de cantidades indebidamente percibidas a resultas de la aplicación de la referida cláusula, que en defecto de pacto se fijará en sede de ejecución de sentencia, incrementada en el interés legal desde el devengo de cada cuota ( artículo 1.108 CC ).
TERCERO.-De las costas procesales.
Respecto a las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC , considero que en la presente litis han concurrido serias dudas de derecho sobre la naturaleza y alcance de la retroactiva devolución de prestaciones, según el artículo 1.303 CC , en la medida en que la inicial interpretación efectuada por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 ha resultado modificada por la doctrina establecida en la STJUE de 21 de diciembre de 2016, lo que aconseja no efectuar especial condena en costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.
En atención a lo anteriormente expuesto,
Fallo
Se estima íntegramente la demanda interpuesta por Antonieta y Jaime contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, y en su virtud se declara la nulidad, por abusiva, de la denominada 'cláusula suelo', condenando a la demandada a la supresión de la misma del contrato de autos, y a la devolución de las cantidades indebidamente pagadas a resultas de la aplicación de dicha cláusula, que en defecto de pacto se fijará en sede de ejecución de sentencia, incrementada en el interés legal desde el devengo de cada cuota ( artículo 1.108 CC ).
No ha lugar a efectuar especial condena al pago de las costas procesales, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta sentencia cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS del que conocerá la Audiencia Provincial de Barcelona ( artículo 455 LEC , tras la reforma operada por la Ley 37/2011).
Asimismo, de conformidad con lo establecido en la DA 15ª de la LOPJ , en su redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, se indica a las partes que, salvo que tengan reconocido el derecho al beneficio de justicia gratuita ( Art. 6.5 Ley 1/06, de 10 de enero , y punto 7º de la instrucción 8/2009, de la secretaría de Estado de Justicia), será requisito indispensable para la admisión a trámite de la preparación del recurso de apelación la constitución de un depósito previo de 50 EUROS en la Cuenta de Consignaciones y depósitos de este Juzgado mediante ingreso o transferencia bancaria.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo,
PUBLICACIÓN: la anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Sra. Magistrada-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, en su sala de despacho, doy fe.
