Sentencia CIVIL Nº 27/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1024/2015 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120148031505
Recurso de apelación 1024/2015 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 191/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignasi Fernández de Senespleda
Parte recurrida: Begoña
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 27/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (residente)
Marta Font Marquina
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Barcelona, 23 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 17 de noviembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 191/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC SA contra Sentencia - 11/06/2015 y en el que consta como parte apelada Begoña .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de Dª Begoña , debo declarar el incumplimiento por parte de Catalunya Banc, S.A. de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de la presente demanda, condenándola a indemnizar a la actora en la cantidad de siete mil cuatrocientos euros con cuarenta y tres céntimos, más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Se impone a la demandada las costas causadas en esta instancia.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando su revocación y el dictado de Sentencia que desestime la demanda.



SEGUNDO.- Se opone en primer término, de forma resumida, que las obligaciones de deuda subordinada son títulos valores, no pudiéndose cuestionar la validez de la emisión y por ende de los títulos en sí mismos, entediendo que hay que separar la adquisición del título valor de las condiciones de emisión del propio título, hallándonos ante un compraventa de valores en el mercado secundario, no quedando enmarcada la consumación en momento posterior de la relación jurídica ya consumada, sino que cuando las órdenes se ejecutaron los contratos se consumaron.

Ningún pronunciamiento procede efectuar al respecto, más allá que exponer que la resolución apelada no cuestiona los títulos como tal, sino que valora la existencia de incumplimiento contractual por parte de la ahora apelante, de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de la demanda, de modo que no cabe más reflexión que la expuesta. No se anula el título valor.

Ahora bien, incidiendo lo referido en la posible exitencia de la caducidad de la acción, ha de referirse que la acción no se haya caducada, siendo de exponer que como ya dijo ésta Sala en Sentencia de 4/09/2015 ' La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento. Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º). En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente -se trataba de la adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad- se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras)'. ' Por su parte la STS de 12/01/2015 establece ' ... , en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En consecuencia, por lo expuesto, debe desestimarse esta alegación siendo la resolución del FROB del año 2013, al igual que la aceptación de la oferta de adquisición de acciones.



TERCERO.- Sigue exponiendo la apelante que no vendió títulos de obligaciones de deuda subordinada a la demandante, sino que ejecutó órdenes de suscripción y compra de títulos en el mercado secundario, cumpliendo el mandato de compra.

No pueden aceptarse si más estas alegaciones, no hallándonos ante un mandato, existiendo por el contrario una clara obligación de asesoramiento que resultó incumplida, lo que desencadena un deber resarcitorio.

Efectivamente no es que nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió en todo caso de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de la prueba practicada y será objeto de análisis, no se ofreció la información precisa y debida a apelante, atendiendo a sus circunstancias.

Siendo un producto complejo es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. '

CUARTO.- El siguiente punto del recurso alude al incumplimiento de la obligación de información, exponiéndose que se entregó a la actora la documentación necesaria, además de haber recibido la información verbal correspondiente.

Sigue exponiendo que la excepción a la norma de la carga probatoria debería ponerse en relación con las concretas circunstancias del procedimiento.

De lo actuado queda probada la falta de información suficiente a la apelada, por parte de la apelante.

Debía ésta haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado. En efecto, no consta que verbalmente desde la entidad bancaria, se hubiera facilitado la información debida y clara que permitiera conocer el alcance y funcionamiento del producto, resultando de lo expuesto por el empleado que no se explicaba debidamente la real posibilidad de perder el capital invertido, no existiendo tampoco información suficiente sobre la operativa del producto y el funcionamiento del mercado secundario.

Tampoco consta que se les hubiera facilitado información escrita debida, pues con la documental aportada no parece que la apelante, que no cuenta con formación financiera siendo un cliente minorista mereciendo por ello la máxima protección, hubiera podido conocer lo que suscribía asumiendo sus riesgos.

Existe por ello una falta de información clara, como se ha expuesto y por tanto un claro incumplimiento de la demandada. Si la apelante hubiera explicado debidamente el funcionamiento del producto ello hubiera permitido un adecuado conocimiento y la asunción o no de los posibles riesgos existentes.



QUINTO.- Refiere la apelante, en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios, que se cumplieron las órdenes de compra y que no puede hablarse de éstos, añadiendo que la crisis financiera e inmobiliaria causó que el producto dejara de ser líquido, hallándonos ante el mero resultado de una inversión finaciera con riesgo de capital. Se niega la existencia de los elementos que deben ponderarse para determinar el nexo causal.

Expone que la actora decidió vender los títulos y que si tenía alguna reserva al respecto del canje debería haberla encauzado a través del procedimiento y la vía jurisdiccional pertinente.

Además considera que será la actora quien debe probar el daño o la pérdida patrimonial y que en todo caso deberían deducirse los rendimientos que ha percibido la actora mientras fue propietario de los títulos.

No se comparten estas valoraciones, entendiendo que la falta de información propició la suscripción del contrato de autos, que de haberse contado con la debida bien pudo no haberse llevado a efecto y que condujo a la pérdida de una parte de lo invertido, no entendiendo , al pairo de las alegaciones de la apelante que la venta de las acciones hubiera incidido de alguna de forma en la existencia de los daños y perjuicios, pues no puede obviarse que venía planteada como única vía posible a la recuperación de una parte al menos de lo invertido, debiendo la voluntariedad entenderse bajo este prisma.

Se reunen los requisitos precisos a la luz del art. 1.101 del C.c . para dar lugar a la acción de daños y perjuicios que deben obviamente cuantificarse en la diferencia entre el capital entregado y el recuperado, más los intereses legales de tal suma desde la fecha de interpelación judicial, atendiendo a lo previsto en los artículos 1.101, ya citado y 1.108 del C.c . . Ahora bien sí debe aceptarse la petición de la apelante de detraer el importe de los rendimientos que la apelada ha recibido, por resultar pertinente al aplicar la más reciente jurisprudencia del T.S., significándose STS de 16 de noviembre de 2017 y como dispone expresamente la pertinencia de descontar de la indemnización de daños y perjuicios el importe de los rendimientos objetenidos por los demandantes, aludiendo a la Sentencia 301/2008 de 5 de mayo , y a la 754/2014 de 30 de diciembre .

Por consiguiente en ejecución de sentencia quedará cuantificada la suma final objeto de condena, si resulta un saldo positivo para la actora que ha ejercitado la acción, tras las operaciones aritméticas a realizar.



SEXTO.- Por último aduce la apelante a las costas y a la existencia como mínimo de dudas de derecho , que motivarían la revocación de las costas de la primera instancia, más siendo estimada parcialmente la demanda, al acordarse en ésta resolución la deducción de los rendimientos percibidos por la apelada, debe revocarse aquel pronunciamiento conforme a lo previsto en el art. 394 de la L.E.C .. , sin más argumentos por innecesarios.

No cabe acoger, sin embargo, la aseveración relativa a que no se debe abonar importe alguno a la actora, como intereses , por no existir daño a reparar , dado lo ya expuesto en cuanto al daño causado.

SÉPTIMO .- No procede expresa imposición de las costas de ésta alzada por ser el recurso estimado parcialmente y ello por aplicación del art. 398 de la L.E.C ..

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de los de Barcelona , la cual se revoca en el extremo de disponer que la suma objeto de condena (de resultar saldo positivo) es la dispuesta por la resolución apelada, menos el importe de los rendimientos que se le abonaron a la parte actora por la demandada, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las de ésta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.