Sentencia CIVIL Nº 27/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2364/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/010511
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0010511
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2364/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia / Donostiako
Emakumearen Gaineko Indarkeriaren arloko Epaitegia
Autos de Separación contenciosa 102/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Adela
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN GUILLERMO GONZALEZ BELMONTE
Abogado/a / Abokatua: CRISTINA GARCIA AGUADO
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 27/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. LUIS BLANQUEZ PÉREZ
D. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN Sebastián, a veintiséis de Enero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Separación contenciosa
102/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia, a instancia de Adela apelante - demandante,
representada por el Procurador d. JUAN GUILLERMO GONZALEZ BELMONTE y defendida por la Letrada
Sra. CRISTINA GARCIA AGUADO, al que se ha opuesto el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de
Mayo de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 19 de mayo de 2017 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: ' Que, ESTIMANDO sustancialmente la demanda de separación formulada Doña Adela frente a D.

Justino , dicto los siguientes pronunciamientos: 1) DECRETAR judicialmente la separación del matrimonio celebrado el día 20 de agosto de 1998 entre Doña Adela y D. Justino , matrimonio que figura inscrito en el Registro Civil Central.

2) ADOPTAR las siguientes medidas derivadas de la separación judicial: 2.1.- Se atribuye a la esposa la guarda y custodia de los dos hijos menores comunes Santiago y Justa , nacidos, respectivamente, los días el NUM000 de 2002 y NUM001 de 2004.

La madre ostentará, de modo exclusivo, el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos conservando el padre únicamente la titularidad formal de esta potestad.

Ello significa que la madre podrá adoptar, por si sola y sin necesidad de que concurra el consentimiento de padre, las decisiones importantes que afecten a la vida de los menores y que forman parte del contenido de ejercicio de la patria potestad -entre otras posibles: elección o cambio de centro escolar, cambio de domicilio, trámites administrativos, sometimiento a tratamiento médico, psicológico o quirúgico, asistencia a clases particulares, actividades extraescolares, realización de viajes, realización de gastos extraordinarios educativos o canitarios que sean estrictamente necesarios ...- 2.2.- Se atribuye a la esposa, en beneficio de los menores, el uso del domicilio familiar, ubicado en CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 de la localidad de DIRECCION000 .

2.3.- No ha lugar al establecimiento, en este momento, de ningún régimen de estancias ni de comunicaciones no presenciales del padre con los hijos menores.

2.4.- El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos para cada uno de sus hijos, la cantidad de 100 euros mensuales (200 euros en total).

Dicha cantidad habrá de ser abonada por el padre, dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta que, a tal efecto señale la madre y se actualizará anualmente en la fecha en que se cumpla cada año desde la fecha de la presente resolución, efectuándose la actualización con arreglo a la variación porcentual experimentada por el IPC en un periodo de doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de cada actualización. Se tomará como mes de referencia para la primera actualización el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de la presente sentencia y, en las sucesivas, el que corresponda al último aplicado.

La obligación alimenticia subsistirá hasta la mayoría de edad e independencia económica de los hijos sin perjuicio de que también pueda extinguirse por cualquiera de las causas a las que se refieren los artículos 150 y 152 del Código Civil .

2.5.- Los gastos extraordinarios, en el ámbito sanitario o educativo, de los hijos menores serán satisfechos por iguales partes por ambos progenitores siempre que presenten un carácter estrictamente necesario, debiendo la madre acreditar este carácter así como la cuantía del gasto pero sin que precise contar, con carácter previo a su realización, con el consentimiento del padre.

Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas procesales.

Remítase testimonio de esta sentencia al Registro Civil Central en el que aparece inscrito el matrimonio, en el Tomo 50511 página 183 de su Sección 2ª, para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.

Notifíquese la presente resolución a las partes.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 22 de enero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.

(1)Demanda contenciosa de separación matrimonial formulada por Dña. Adela contra D. Justino postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia acordado la separación con las siguientes medidas : 1º Se atribuya la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre siendo la patria potestad para la demandante 'por auto de medidas de orden de protección que desde este momento se solicitan sean prorrogadas hasta en tanto en cuanto no recaiga sentencia de esta instancia'.

2º En cuanto al régimen de visitas ' respecto de los hijos ha quedado suspendido por el señalado Auto.

No se solicita ninguno'.

3º En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos menores D. Justino abonará a la demandante la suma de 150 euros mensuales para cada hijo a ingresar dentro de los primeros siete días de cada mes en la cuenta que al efecto se designe con la correspondiente actualización conforme a las variaciones del IPC.

4º Abono por mitad de los gastos extraordinarios en vida de los menores y previo acuerdo de los progenitores.

5º Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos menores quienes vivirán en compañía de la madre .

6º No procede pensión compensatoria para ninguno de los cónyuges. Y una vez firme la sentencia se comunique el Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges.

(2)Destacamos del escrito de demanda : 1º El Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia ha dictado Auto de 26 de septiembre de 2016 en las Diligencias Urgentes número 525/2016 -R incoado por un presunto delito de violencia física y psíquica habitual sobre la ahora demandante tanto cuando vivía en Marruecos como actualmente en DIRECCION000 .

Junto a las medidas de orden penal (prohibición de aproximación a menos de 200 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio durante la tramitación de la causa ) y de conformidad al artículo 544 ter de la LECrim apartado 7 de la LECrim el Auto precitado acordó , asimismo, las siguientes medidas de naturaleza civil : - Atribución de la guarda y custodia y el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre los menores a la madre.

- Suspensión del padre del ejercicio de la patria potestad.

- Atribución a la madre del uso del domicilio familiar autorizándole a cambiar la cerradura del domicilio.

- Suspensión de todo el régimen de estancias y comunicaciones entre padre e hijos.

- Abono del padre a la esposa en concepto de pensión alimenticia de los hijos mientras aquel sea perceptor de la RGI y PCV( prestación complementaria por vivienda) la suma de 900 euros al mes y caso de que la RGI y PCV pasaran a ser percibidas por la madre la suma de 100 euros por cada uno de los hijos.

Las medidas tendrían una vigencia de 30 días pudiendo la víctima o su representante legal dentro del citado plazo instar el proceso familiar que corresponda ante este Juzgado en cuyo caso la medidas adoptadas permanecerían en vigor durante los 30 días siguientes a la presentación de la demanda.

2º La demandante contrajo matrimonio con Justino en Ojuda , Marruecos el 20-8-1988 aportando certificación literal del acta de matrimonio traducida y legalizada siendo inscrita en el Registro Central de Madrid.

El ultimo domicilio familiar ha sito en la CALLE000 NUM002 , NUM003 de DIRECCION000 .

3º.- Fruto de dicha unión nacieron Santiago ( NUM000 -2002) y Justa ( NUM001 -2004).

4ºDebido a los malos tratos sufridos por la medre y los hijos se ha dictado orden de alejamiento ( Auto de 26-9-2016 ) quedando la madre y sus hijos en el que fue su domicilio conyugal desconociendo el lugar de residencia del padre.

(3) Mediante Auto de 27 de octubre de 2016 se acordó por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia la prórroga de las medidas civiles acordada mediante Auto de 26 de septiembre de 2016 .

(4) El Ministerio Fiscal ha presentado escrito de 28 de octubre de 2016 de contestación a la demanda.

(5) Mediante diligencia de ordenación de 6 de Febrero de 2017 se ha acordado ,entre otros extremos, declarar en situación procesal de rebeldía a Justino .

(6) Mediante comparecencia de 8 de Marzo de 2017 en DIRECCION001 Olegario , hermano de Justino , manifestó que este último ya no residía en DIRECCION001 , desde hacía cuatro o cinco años, pasando a vivir a San Sebastián y de allí a Francia donde reside y trabaja actualmente.

(7) Requerida la parte demandante mediante diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2017 la representación procesal de la actora mediante escrito de 14 de marzo de 2017 indicó desconocer el paradero de Justino interesando la citación por Edictos.

Tal forma de citación fue acordada mediante Diligencia de ordenación de 20 de marzo de 2017 .

(8) Se ha dictado sentencia de fecha 19 de mayo de 2017 por el Juzgado de Violencia contra la Mujer de Donostia estimando sustancialmente la demanda con los siguientes pronunciamientos: '(-) 1)DECRETAR judicialmente la separación del matrimonio celebrado el día 20 de agosto de 1998 entre Doña Adela y D. Justino , matrimonio que figura inscrito en el Registro Civil Central.

2) ADOPTAR las siguientes medidas derivadas de la separación judicial: 2.1.- Se atribuye a la esposa la guarda y custodia de los dos hijos menores comunes Santiago y Justa , nacidos, respectivamente, los días el NUM000 de 2002 y NUM001 de 2004.

La madre ostentará, de modo exclusivo, el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos conservando el padre únicamente la titularidad formal de esta potestad.

Ello significa que la madre podrá adoptar, por si sola y sin necesidad de que concurra el consentimiento de padre, las decisiones importantes que afecten a la vida de los menores y que forman parte del contenido de ejercicio de la patria potestad -entre otras posibles: elección o cambio de centro escolar, cambio de domicilio, trámites administrativos, sometimiento a tratamiento médico, psicológico o quirúgico, asistencia a clases particulares, actividades extraescolares, realización de viajes, realización de gastos extraordinarios educativos o sanitarios que sean estrictamente necesarios ...- 2.2.- Se atribuye a la esposa, en beneficio de los menores, el uso del domicilio familiar, ubicado en CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 de la localidad de DIRECCION000 .

2.3.- No ha lugar al establecimiento, en este momento, de ningún régimen de estancias ni de comunicaciones no presenciales del padre con los hijos menores.

2.4.- El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos para cada uno de sus hijos, la cantidad de 100 euros mensuales (200 euros en total).

Dicha cantidad habrá de ser abonada por el padre, dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta que, a tal efecto señale la madre y se actualizará anualmente en la fecha en que se cumpla cada año desde la fecha de la presente resolución, efectuándose la actualización con arreglo a la variación porcentual experimentada por el IPC en un periodo de doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de cada actualización. Se tomará como mes de referencia para la primera actualización el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de la presente sentencia y, en las sucesivas, el que corresponda al último aplicado.

La obligación alimenticia subsistirá hasta la mayoría de edad e independencia económica de los hijos sin perjuicio de que también pueda extinguirse por cualquiera de las causas a las que se refieren los artículos 150 y 152 del Código Civil .

2.5.- Los gastos extraordinarios, en el ámbito sanitario o educativo, de los hijos menores serán satisfechos por iguales partes por ambos progenitores siempre que presenten un carácter estrictamente necesario, debiendo la madre acreditar este carácter así como la cuantía del gasto pero sin que precise contar, con carácter previo a su realización, con el consentimiento del padre.

Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas procesales.

(-.)' (9)Frente a la citada resolución se ha interpuesto recurso de apelación por parte de Dña. Adela alegando, en esencia, lo siguiente : El recurso de apelación se interpone contra el pronunciamiento referido a la prestación de alimentos ( 100 euros por cada hijo) alegando : 1ºEl Sr. Justino esté regular en España, lo que le permite acceso al trabajo por lo que lo más acorde es pensar que tiene unos ingresos económicos o cuanto menos unas ayudas sociales .

La solicitud de la parte demandante / apelante de 150 euros por hijo no es desorbitada sino proporcionada máxime si se tiene en cuenta que el Sr. Justino no se hizo cargo de sus hijos desde el dictado de la orden de alejamiento corriendo la madre desde entonces con los gastos de manutención, habitación y gastos extra de los menores .La suma fijada por SSª , 100 euros por hijo, es a todas luces escasa y no cubriría la manutención de un mes.

Al no contar la madre de ayuda alguna del padre para con los hijos la disponibilidad de aquella para el trabajo es limitada pues es ella que se encarga en exclusividad del día a día de los hijos.

2ºNo se ha cumplido el criterio de la porporcionalidad entre los ingresos de quien debe de prestarlos y las necesidades de los hijos ( artículo 142 del CC ).

La Sra. Adela tiene unos ingresos de 1.200 euros al mes de los cuales ha de abonar de alquiler 600 euros , de manutención 700 euros al mes y vestido y gastos extras 200 euros por lo que parece proporcionado que el padre contribuya en 150 euros al mes .

Se ha postulado en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que se revocara la sentencia de instancia en el sentido de fijar una pensión de alimentos de 150 euros por cada uno de los hijos Santiago y Justa .



SEGUNDO.- Fondo .- (1) El único punto de debate en este alzada es la cuantía correspondiente a la prestación alimenticia a abonar por parte de D. Justino en favor de sus hijos Santiago nacido el NUM000 -2002 de 15 años de edad en el momento del dictado de la presente resolución , y Justa nacida el día NUM001 -2004 de 13 años de edad en el momento del dictado de la presente resolución.

La sentencia recurrida ha fijado la suma de 100 euros por cada hijo postulando en la alzada la fijación de una pensión de 150 euros por cada hijo.

Se desconoce si D. Justino trabaja y, en caso de ser cierto, cuales son los ingresos .Se desconoce si, en caso de no trabajar, percibe ayudas sociales de algún tipo y en caso afirmativo cual es su importe.

En su escrito de recurso la Sra. Adela ha afirmado que percibe unos ingresos de 1200 euros al mes derivados de las ayudas sociales percibidas de RGI y PCV. Igualmente consta el contrato de arrendamiento del piso que constituye el hogar de la familia en DIRECCION000 por el que abona una renta de 600 euros.

(2) En la vista la Sra. Adela refirió en sede de interrogatorio en esencia lo siguiente : - A instancia del Ministerio Fiscal: No sabe donde se encuentra su ex pareja careciendo desde que salió de casa de noticias de él; no sabe si trabaja; no le ha pagado la pensión de alimentos; sus hijos están mejor sin el padre, no quieren ver a su padre .

A preguntas de su Letrada : El Ayuntamiento le presta 600 euros durante cuatro meses para el alquiler.

A preguntas de SSª : De RGI percibe 1.200 euros y allí se incluye la ayuda para el alquiler; ella paga de alquiler 600 euros ;los hijos van al Colegio Público y no pagan nada; la niña come en el comedor y el niño no ;la niña tiene beca pero el niño no ;la beca le cubre el comedor; el niño come en casa; gasta en alimentación 300 euros para toda la familia, ella y sus hijos ;de luz gasta unos 50 euros al mes ;el gas paga cada dos meses unos 60 euros; cuando Justino vivía con ellos era el que percibía la RGI.

(3) En el Auto de medidas penales y civiles dictado por el Juzgado de Violencia contra la mujer de fecha 26 de septiembre de 2017 se acordó, caso de pasar a cobrar la demandante las prestaciones de RGI y PCV , fijar el importe de la prestación alimenticia en 200 euros al mes para los dos hijos.

El Ministerio Fiscal en su Informe, tras la intervención de la letrada de la parte demandante, interesó el mantenimiento de las medidas civiles fijadas en el Auto , esto es , y en el extremo que interesa a los presentes efectos la suma de 200 euros al mes por cada menor como prestación alimenticia.

La sentencia ha determinado como importe de la pensión alimenticia el de 100 euros por cada uno de los dos hijos.

El Tribunal avala el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

Para ello esta Sala toma en consideración que la demandante percibe en concepto de ayudas sociales RGI y PCV la suma de 1.200 euros al mes. Asimismo reconoció petición en sede de interrogatorio que sus dos hijos Santiago y Justa están becados y acuden a un Colegio Público disfrutando la hija menor de una beca de comedor. Finalmente, y según declaró en el interrogatorio, también percibe una ayuda del Ayuntamiento de 600 euros en concepto de alquiler.

Es por lo que se no se entiende ajustada a derecho la petición de la parte demandante / recurrente procediendo la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Vista la estimación del recurso de apelación no procede efectuar imposición en las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Adela contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2017 por el Juzgado de Violencia contra la Mujer de Donostia en el procedimiento de separación contenciosa número 102/2016 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

No procede efectuar imposición en las costas generadas en la alzada MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 13 2364 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.