Sentencia CIVIL Nº 27/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 349/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN Nº 349/17 .
Procedimiento de origen: Sección sexta del Concurso nº 525/14.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 8.
Parte apelante: DON Armando , DON Daniel Y DON Florentino
Procurador: Doña Silvia Vázquez Senín.
Letrado: Doña Patricia Higuera Gálvez.
Parte apelada: ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'NESSPRO SPAIN, S.A.U.'
Letrado: José l. Encinar Telles
Parte apelada: MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
SENTENCIA Nº 27/2018
En Madrid, a doce de enero de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha
visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 349/17, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de julio
de 2016 dictada en la sección de calificación, dimanante del Concurso nº 525/14 seguido ante el Juzgado de
lo Mercantil nº 8 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelantes, DON Armando , DON Daniel y DON Florentino
; y como apelados, la ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'NESSPRO SPAIN, S.A.U.' y
el MINISTERIO FISCAL , todos ellos, en su caso, representados y defendidos por los profesionales antes
relacionados.
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 28 de julio de 2016 el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid dictó sentencia en la sección de calificación, dimanante del Concurso nº 525/14, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' DECLARO EL CONCURSO de la mercantil NESSPRO SPAIN SAU culpable declarando como personas afectadas por la calificación a DON Armando de nacionalidad israelí y con pasaporte número NUM000 , D. Daniel de nacionalidad israelí y con pasaporte número NUM001 y D. Florentino de nacionalidad israelí y con pasaporte número NUM002 , y cuyos domicilios personales se desconocen, -al figurar en sus documentos personales de identidad el domicilio de la sociedad concursada sito en la calle Mesena 22 de Madrid-, pero que podrán ser citados por medio de su representante procesal en autos, y ello en su calidad de miembros del consejo de administración social de la sociedad concursada, al tiempo en el que se circunscriben los hechos que motivan la propuesta de calificación de culpabilidad del concurso de acreedores.

Se condena : A los Srs. Armando , Daniel y Florentino , a la inhabilitación por 5 años , para administrar los bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período en los términos del artículo 172.2.2º de la Ley 22/2003, Concursal , así como a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, así como a la devolución (de) todas las cantidades que hayan percibido de la masa activa, o hayan cobrado de forma indebida, según lo dispuesto en el artículo 172.3 de la meritada norma concursal.

A los Srs. Armando , Daniel y Florentino se les condena solidariamente a pagar a los acreedores concursales de conformidad con el artículo 172.3 de la Ley 22/2003, Concursal , el importe total o parcial de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa de la sociedad concursada NESSPRO SAPIN, S.A.U.

Al pago de las costas del presente incidente.'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución interpusieron recurso de apelación las personas afectadas por la calificación, al que, una vez admitido a trámite, se opuso la administración concursal. Tramitado por el juzgado el recurso de apelación y elevados los autos, se ha formado el presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 11 de enero de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recaída en primera instancia califica el concurso de la entidad 'NESSPRO SPAIN, S.A.U.' como culpable con fundamento tanto en la presunción iuris et de iure de irregularidad relevante en la contabilidad/incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad ( artículo 164.2.1º de la Ley Concursal ), como en la presunción iuris tantum de incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal ( artículo 165.2º de la Ley Concursal ).

Calificado como culpable el concurso, la sentencia considera personas afectadas por la calificación a los administradores de derecho don Armando , don Daniel y don Florentino , a los que inhabilita por tiempo de cinco años y les condena a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales y contra la masa; a la devolución de todas las cantidades que hayan percibido de la masa activa, o hubieran cobrado de forma indebida; así como a pagar solidariamente a los acreedores concursales el importe total o parcial de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa de la sociedad concursada.

Frente a la sentencia se alzan las personas afectada por la calificación interesando en primer lugar la nulidad de las actuaciones por falta de emplazamiento y, subsidiariamente, que se declare que no concurre la causa de culpabilidad contemplada en el artículo 164.1.2º -quiere decirse, 164.2.1º- de la Ley Concursal y, todo caso, que se deje sin efecto la condena a la cobertura del déficit, impuesta sin motivación y con carácter solidario sin individualizar la responsabilidad de cada una de las personas afectadas por la calificación.

La administración concursal se opone al recurso de apelación para interesar su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- En el primero de los motivos del recurso de apelación se denuncia la indefensión sufrida por los apelantes al no haber sido emplazados en la sección de calificación, con infracción de los artículos 149 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como resulta de las actuaciones remitidas por el Juzgado, tras la presentación del informe de la administración concursal y del dictamen del ministerio fiscal, en los que se interesó la calificación culpable del concurso identificando como personas afectadas por la calificación a los miembros del consejo de administración de la sociedad concursada, don Armando , don Daniel y don Florentino , mediante diligencia de ordenación de fecha 23 de noviembre de 2015 se acordó dar audiencia al deudor por el plazo de 10 días y se ordenó el emplazamiento de los referidos administradores, a fin de que en el plazo de cinco días pudieran comparecen en la sección de calificación. Conforme a lo solicitado por la administración concursal, se acordó que el emplazamiento se efectuara a través de la representación procesal de la concursada.

Notificada la anterior resolución al procurador de la concursada y transcurrido el plazo de cinco días sin que se personaran las personas afectada por la calificación, mediante diligencia de ordenación de fecha 20 de julio de 2016, los ahora apelantes fueron declarados en rebeldía, dictándose a continuación la sentencia de calificación con los pronunciamientos que hemos transcrito en el primero de los antecedentes de hecho de esta resolución.

Cuando el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su caso, emita el Ministerio Fiscal, no coincidan en calificar el concurso como fortuito, el juez, además de dar audiencia al deudor por plazo de diez días, debe ordenar el emplazamiento de todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparezcan en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad ( artículo 170 de la Ley Concursal ).

A falta de normas específicas, el emplazamiento debe efectuarse en los términos señalados en el artículo 155 y ss de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser la ley procesal civil de aplicación supletoria de conformidad con la disposición final quinta de la Ley Concursal .

El procurador de la concursada no ostentaba la representación procesal de las personas afectadas por la calificación y, en consecuencia, no puede entenderse válidamente practicado el emplazamiento cuando no existe constancia -sin que la sospecha sea suficiente- de que los ahora apelantes llegaran a tener efectivo y puntual conocimiento del emplazamiento practicado en quien no era su procurador.

El hecho de que no se conociera un domicilio en España de las personas afectadas por calificación al haberse marchado a Israel antes incluso de la declaración de concurso, como indica la propia administración concursal, no autoriza a practicar el emplazamiento en la persona del procurador de la concursada al no ostentar la representación de las personas afectadas por la calificación.

La dificultad del emplazamiento o la falta de indicación de un domicilio donde localizar a los administradores no justifica eludir las normas procesales sobre el emplazamiento ni implica que aquéllos se colocaran en situación de incomunicación como se manifiesta en el escrito de oposición de la administración concursal.

Si no constaba en autos un domicilio -en España o en el extranjero- en el que pudiera practicarse el emplazamiento de las personas afectadas por la calificación, debieron efectuarse las diligencias de averiguación ordenadas en el artículo 156.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en último término, acordarse el emplazamiento por medio de edictos ( artículo 156.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

El Tribunal Constitucional en su sentencia nº 50/2017, de 8 de mayo , resume el estado de la cuestión ahora analizada en los siguientes términos: 'Como se ha sostenido recientemente (por todas, STC 6/2017, de 16 de enero , FJ 3), '[e]l derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal, cuya quiebra puede constituir una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) es, indudablemente, el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, pues sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio. De tal manera que la falta o deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión, lo que vulnera el referido derecho fundamental ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 , y 128/2000, de 16 de mayo , FJ 5). Ello implica que el órgano judicial tiene no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero.' De esta limitación, ligada a la menor fiabilidad de la notificación edictal en cuanto al efectivo conocimiento de la misma por el destinatario, se vienen derivando dos consecuencias: a) En primer lugar, el Tribunal ha establecido que cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, el órgano judicial, aunque no se trate del domicilio indicado por el actor en su demanda, deberá intentar llevar a cabo dicha notificación en él, antes de acudir a la vía de los edictos ( SSTC 181/2015, de 7 de septiembre, FJ 3 ; 150/2016, de 19 de septiembre, FJ 2 ; 151/2016, de 19 de septiembre, FJ 2 ; 5/2017, de 16 de enero, FJ 3 , y 6/2017, de 16 de enero , FJ 3, por citar las más recientes). b) En segundo lugar, el Tribunal ha sostenido que 'el órgano judicial ha de extremar las gestiones en la averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales a su alcance, de manera que el acuerdo o resolución judicial que lleve a tener a la parte en un proceso como persona en ignorado paradero debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o cuando menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación' (por todas, SSTC 61/2010, de 18 de octubre, FJ 2 ; 197/2013, de 12 de diciembre, FJ 2 , y 180/2015, de 7 de septiembre , FJ 4). Dicha averiguación no hace recaer sobre el juez el deber de desplegar una desmedida labor investigadora, pues ello llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa y a no padecer dilaciones indebidas de los restantes personados en el proceso ( STC 219/1999, de 29 de noviembre , FJ 2 y las que en ella se citan; 136/2014, de 8 de septiembre , FJ 2, y 15/2016, de 1 de febrero , FJ 2). Por el contrario, sí exige, el empleo de cuantos medios obren al alcance del órgano judicial, de suerte que a la vista de los ordenados quepa cabalmente concluir que se han agotado las posibilidades de localización y, por tanto, de notificación personal al demandado. No otra es la consecuencia lógica del carácter excepcional y subsidiario de la notificación edictal, establecido en reiteradas Sentencias de este Tribunal (SSTC 106/2006, de 3 de abril, FJ 2 ; 76/2006, de 13 de marzo, FJ 3 , y 90/2003, de 19 de mayo , FJ 2, entre otras muchas). Como última precisión, cabe destacar que, en aquellos supuestos en que el domicilio del demandado se encontraba en el extranjero, el Tribunal Constitucional ha mantenido esta misma doctrina, otorgando el amparo tanto en los casos en que el órgano judicial no había practicado el emplazamiento de aquél en el domicilio situado fuera del territorio nacional, que constaba en las actuaciones, ( SSTC 6/2017, de 16 de enero ; 150/2016 y 151/2016, de 19 de septiembre , y 268/2000, de 13 de noviembre ), como en aquellos otros en que el demandado había sido emplazado por edictos, sin haber agotado el juez previamente los instrumentos de búsqueda a su alcance ( STC 143/1998, de 30 de junio ).'.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado conduce a la nulidad parcial de la diligencia de ordenación de fecha 23 de noviembre de 2015 en el particular que ordenó el emplazamiento de las personas afectadas por la calificación por medio del procurador de la concursada, así como de las actuaciones posteriores, para que, ya personadas las personas afectadas por la calificación, se les de vista del contenido de la sección para que, dentro de los diez días siguientes, aleguen cuanto convenga a su derecho.



CUARTO .- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas causadas en segunda instancia, todo ello en aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Patricia Higuera Gálvez en nombre y representación de DON Armando , DON Daniel y DON Florentino contra la sentencia dictada el día 28 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid en la sección de calificación dimanante del Concurso nº 525/14 del que este rollo dimana.

2.- Declarar la nulidad parcial de la diligencia de ordenación de fecha 23 de noviembre de 2015, en los términos indicados en el tercer fundamento de esta resolución, y de las actuaciones posteriores, para que el Juzgado acuerde dar vista del contenido de la sección a los apelantes para que, dentro de los diez días siguientes, aleguen cuanto convenga a su derecho y continúe la tramitación de la sección por los trámites correspondientes.

3.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución a la parte apelante del depósito constituido, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.