Sentencia CIVIL Nº 27/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 154/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE DIRECCION000
JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO N.º 295 /2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 154/2017
SENTENCIA N.º 27/2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 17 de enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Juicio de Divorcio Contencioso N.º 295 /2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Tres
de DIRECCION000 , sobre medidas en favor de hijos menores, seguidos a instancia de Doña Rafaela
representada en el recurso por el Procurador Don Álvaro Ortigosa Cárdenas y defendida por la Letrada Doña
María del Carmen Rodríguez Mañas , contra Don Luis Pedro representado en el recurso por la Procuradora
Doña Rocío Rosillo Rein y defendido por el Letrado Don Fernando Antonio Sánchez Romero ; pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada
en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Tres de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2016, en el Juicio de Menores N.º 295 /2015 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: '... FALLO.- Que en relación con la demanda de divorcio formulada por DOÑA Rafaela contra DON Luis Pedro , debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio contraído en DIRECCION000 por las partes el 31 de Octubre del 2008, del cual existe un hijo menor de edad, Cesar , con todos los efectos y consecuencias a ello inherentes y adoptando en especial las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Cesar a la madre, DOÑA Rafaela , ejercitándose conjuntamente la patria potestad por ambos progenitores y concediéndose al padre el régimen de visitas a que hace referencia el punto 1 del FUNDAMENTO DE DERECHO
PRIMERO de esta sentencia.

2.- Se fija a cargo del padre, DON Luis Pedro , y a favor de su hijo menor Cesar , una pensión alimenticia de 200 euros mensuales, la cual abonará por anticipado dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y será actualizable anualmente conforme al IPC publicado por el INE u Organismos correspondiente, asumiendo las partes el 50% de los gastos extraordinarios del menor en los términos establecidos en el punto 2 del FUNDAMENTO DE DERECHO
PRIMERO de esta sentencia.

No se hace imposición de las costas procesales causadas.'(sic)

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 10 de enero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO .

Fundamentos

PRIMERO.- - La Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de Primera Instancia N.º 3 de DIRECCION000 , además de acordar la disolución por divorcio del matrimonio que en su día contrajeran la actora Doña Doña Rafaela y el demandado Don Luis Pedro con todos los efectos inherentes a dicha declaración, acuerda como medidas definitivas las que se han transcritos en el Antecedente de Hecho primero de esta Resolución entre ellas una pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de hijo menor comun de ambos Cesar , nacido el NUM000 / 2010 en cuantía de 200,00 euros al mes, para la que dispone forma de abono y las correspondientes bases de actualización, así como la obligación de ambos progenitores de satisfacer al 50% los gastos de naturaleza extraordinaria que puedan generar el menor en los términos establecidos en el punto 2 del orden del dia ( médicos y farmaceúticos no cubiertos por la seguridad social, y aquellos que se acuerde por las partes con tal carácter y en cualquier caso los gastos de uniformes, matrícula y material escolar de cada curso , así como actividades extraescolares necesarias y de apoyo ) , todo ello sin especial imposición de costas.

Frente a esta sentencia se opone el demandado aduciendo como primer motivo infracción del art 93 CC pues la pensión fijada por Juzgadora a quo en la referida sentencia es excesiva teniendo en cuenta la situación global del matrimonio tal y como se desprende de la documental obrante en autos y así recoge el Ministerio Fiscal en su informe, y que situación económica de los progenitores no es desahogada , siendo previsible que el hoy apelante no pueda cumplirla con los consecuentes problemas que dicho incumplimiento derivaría incluso de orden penal, que podrían agravar la crisis, alegando , que tal y como se afirma en la sentencia su situación de alta laboral se alterna con el cobro de prestación y subsidio de desempleo, siendo el importe de este subsidio en España ascendente a la cantidad de de 426 euros, suponiendo por tanto la pensión alimenticia fijada a su cargo casi el 50 % de los ingresos del demandado, lo que hace imposible con el resto 226,00 euros atender a los gastos que genera su propia subsistencia ( gastos de vivienda , alimentación , electricidad etc) y sufragar el 50 % de los gastos extraordinarios del menor .Como segundo motivo alega vulneración del articulo 217 de la LEC que impone la carga de la prueba, cuando el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte a la que correspondía probar los hechos que permanezcan incierto, considerando la sentencia dictada acreditada la realización de actividad laboral del Sr Luis Pedro por las declaraciones del testigo conocedor de la misma don Gervasio que depuso en el acto del juicio , testigo que es padre de la demandante , denunciando una errónea valoración de esta prueba por la Juzgadora al carecer de la suficiente objetividad , basándose además en meras suposiciones , quien afirmó que el apelante trabajaba porque deja al menor en su casa y el oye como que le dice que se va a trabajar , pero sin especificar si dicho trabajo es de carácter fijo, eventual, a tiempo completo, parcial y si tiene correspondiente alta en la seguridad social. Por todo ello interesa la estimación del recurso y la revocación de la sentencia dictada fijando la pensión de alimentos en 50 euros mensuales y subsidiariamente moderando a la baja la pensión establecida en la sentencia, con imposición de costas a la demandada . La parte apelada se opone al recurso negando que el Juzgador a quo haya incurrido en error de valoración probatoria, o en vulneración del art 217 de la LEC , en cuanto a las reglas de la carga o del art. 93 del CC como también se opone el Ministerio Fiscal, interesando ambos la integra confirmación de la Sentencia.



SEGUNDO.- Visto los términos del recurso queda limitado el debate de alzada a la cuestión relativa a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en favor del hijo común de ambos litigantes, y a cargo del apelante, progenitor no custodio. Ciertamente, el recurso, desde la óptica en la que se ha planteado por el apelante su disconformidad con la cuantía alimenticia establecida, es decir, desde la óptica de error en la valoración probatoria, no puede ser acogido, motivo este que por razones lógicas procede su examen con carácter previo . Se debe partir , tal y como esta Sala ha tenido ocasión de poner de manifiesto en múltiples sentencias,que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que ningún error es de aplicación en la valoracion que realiza la juzgadora de instancia de las pruebas practicadas , ni en concreto de la testifical del Sr Gervasio , pues no podemos olvidar a que conforme al art. 376 LEC , los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado y si bien es cierto que el Don Gervasio es padre de la demandante y abuelo del menor, esta relación fue desde un primer momento puesta de manifiesto en la actuaciones, y la juzgadora en la sentencia dictada tras valorar con libertad de criterio este testimonio confiere virtualidad probatoria al testimonio prestado por este en relación con la realidad de la actividad laboral que realiza el hoy apelante , quien a preguntas formulada expuso las razones de conocimiento de este hecho afirmando que sabe que trabaja porque deja a su hijo en casa de su madre (bisabuela del menor ), mas frecuente los fines de semana que le corresponde y el oye que le dice que se va a trabajar , sin que concurra razones para dudar de la verosimilitud de su testimonio , testigo que no fue objeto de tacha , ni se constata que la apreciación del testimonio ofrecido es ilógica o disparatada, resultando además lógica a la vista de las razones expuestas de conocimiento , que no puede aportar datos mas concretos y precisos en relación con la actividad laboral que desempeña: si el trabajo es fijo , eventual , a tiempo completo o parcial , si esta dado de alta en la seguridad social o no .. etc. Esta Sala ha reiterado como ha de primar la valoración realizada al efecto por el juzgador a quo al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarado el Tribunal Constitucional salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, nada de lo cual acontece en el supuesto de autos y por tanto procede rechazar este motivo de impugnación.



TERCERO .-Partiendo de estos hechos que se estiman probados en la sentencia dictada por la Juez de Instancia en cuanto a la capacidad económica e ingresos de las partes, se ha de examinar si la cuantía de la pensión alimenticia resulta proporcional examinando los motivos de impugnación alegados y dando cumplimiento a lo revisto en el art 93 del C Civil . La prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público, no condicionando ni vinculando al Juez en tal sentido los acuerdos que sobre el particular hayan alcanzado los progenitores ni no protegen de forma adecuada el interés de los menores. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 ,' la oligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara:' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ).La reciente STS de 2 de marzo de 2015 recuerda que, como dice el artículo 93 CC , el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . En base a este principio de proporcionalidad, procede la confirmación de la cuantificación de la pensión alimenticia fijada a cargo del padre en la sentencia recurrida , que esta Sala la estima ajustada a derecho, se trata contribuir a las necesidades de un toda índole de un menor de siete años entre las que se encuentra habitacional, cuya custodia le ha sido conferida a la madre quien no goza tampoco de una situación desahoga, y que, ha de tener su lógica repercusión en la cuantía de la pensión alimenticia, cubriendo las necesidades de toda índole propias del menor, lo que determina el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la cuantía fijada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, y muy próximo a la que esta Sala viene considerando como mínimo vital ( 150 - 180 euros ) , sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de su hijo , que difícilmente podría llegar a subsistir como luego analizaremos con la percepción alimenticia de cincuenta euros que el demandado pretendía aportar a favor del mismo , máxime cuando debe darse cobertura asimismo ademas a la necesidad habitacional Cesar , obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente sin que por ello, en absoluto, el progenitor paterno vea mermadas sus posibilidades de subsistencia, dado que no aporta, como era su obligación a tenor de lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , justificación alguna acreditativa de que sus ingresos económicos son tan escasos que ni siquiera con ellos cubre sus propias necesidades, y concurre por todo cuanto se ha actuado indicios evidentes de una capacidad económica mayor y recibir ingresos superiores a la pensión o subsidio que reconoce por importe de 426,00 euros; constando ademas de los informes de vida laboral y económica de la TGSS que ambos progenitores, si bien no gozan de una situación desahogada , alternan a lo largo de su vida laboral con periodos de trabajo y alta laboral , cobrando los correspondientes ingresos con periodos de desempleo y asimismo se ha probado que el apelante se encuentra realizando una actividad laboral negada por este , si bien se ignora las condiciones , su carácter , y los ingresos que pueda obtener , presumible mente en el sector de la hostelería y en la llamada economía sumergida lo que resulta difícil de acreditar por desenvolverse lejos de cualquier control oficial , y ello no solo por la declaración del testigo a la que ya hemos hecho referencia sino asimismo, por cuanto viene haciendo frente a una serie de gastos devengados de su propia subsistencia ( alquiler de piso , suministros , alimentación , ..etc ) sin que resulten convincentes ni lógicas las explicaciones dadas en relación con el sostenimiento de estos gastos ( los afronta su novia , los otros dos compañeros del piso...) llamando la atención el hecho de presentar demanda de alta con fecha de inscripción 17 -04- 2015, esto es al día siguiente de ser emplazado, cuando la fecha próxima renovación era el 25 - 08- 2014, demanda que de cualquier forma en modo alguno acredita , como bien se expone en el propio documento hallarse en situación de desempleo. Por otro lado las dudas sobre la real capacidad del Sr Luis Pedro están fundadas y son evidentes y han de diluirse conforme a las normas de la carga de la prueba artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, incumbiéndole al hoy apelante ante los indicios , datos y circunstancias obrante en las actuaciones , que permiten presumir lógicamente una superior capacidad, , dándose aquí por reproducido todo cuanto se ha expuesto en relación con la validez de las presunciones obedeciendo las conclusiones contenidas en la sentencia a una correcta valoración de las pruebas practicadas que esta Sala comparte, habiendo cumplido la parte actora hoy apelada con la carga probatoria que a esta le correspondía .

La reducción pretendida en modo alguno puede ser estimado, ni aun admitiendo su situación de desempleado pues no podemos olvidar que la pensión fijada como ya se expuso es muy cercana a la que esta Sala viene reconociendo como limite inferior del ' mínimo vital ' (entre 150 y 180 euros mensuales) y se viene determinando esos límites mínimos cuando el progenitor no custodio se encuentre en una situación de desempleo, o con ingresos muy reducidos y esporádicos como ocurre en el supuesto que nos ocupa, suma esta que debe conceptuarse como la indispensable para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales de un menor de edad, aun a pesar de que el progenitor no custodio alimentante carezca de ingresos fijos, pues, como se dijo anteriormente, la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, lo que significa, como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 ,que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno/materno, no puede ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, a partir de que procede respetar lo que en la práctica forense se viene denominando 'mínimo vital' o 'de mera subsistencia' , pues indudablemente esa relación de proporcionalidad que debe presidir la decisión judicial, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades básicas (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, en tales casos, al entenderse ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal, en sintonía con la jurisprudencia menor, viene resolviendo para casos similares - SS. de las Audiencias Provinciales de Almería (Sección 2ª) de 18 de octubre de 2013 , de Alicante (Sección 9ª) de 16 de junio de 2009 , de Córdoba (Sección 2ª) de 4 de junio de 2012 , de Murcia (Sección 5ª) de 11 de diciembre de 2012 , de La Rioja (Sección 1ª) de 10 de mayo de 2010 , y de Zaragoza (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2012 -.

En el caso no ocupa el Juzgador de instancia el apelante tiene ingresos , incluso se presume por las razones expuestas superiores a los indicados y a mayor abunda miento, de estar en estos momentos en situación de desempleo nada le impide, adoptando la máxima diligencia posible lograr los ingresos necesarios y contribuir a las necesidades a su hijo, ( incluido el nuevo hijo ) razones que determinan el fracaso de la apelación máxime teniendo en cuenta que Don Luis Pedro es un hombre joven, nacido el NUM001 del 1985 , y no tiene problemas de salud que le impida acceder al mercado laboral de actuar con la diligencia posible y exigible para poder atender a las necesidades de sus hijos menores. Atender a las necesidades básicas de los menores es una obligación inexcusable del progenitor no custodia a tenor de lo establecido en los artículos 93 , 146 y 154 del Código Civil en relación con el art.39.3 de al Constitucional, y para ello es exigible toda la diligencia posible, no se puede pretender vivir de subsidios y ayudas y se ha de poner poner todo el énfasis en acceder al mercado laboral al objeto de conseguir los ingresos necesarios realizando una búsqueda mas activa de empleo que la que afirma estar llevando a efecto..Esta Sala en reiteradas ocasiones ha declarado como en principio la situación de desempleo no exime al alimentante del deber de diligencia en orden a satisfacer las necesidades de los hijos que recae sobre los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo, y por tanto no ha de resolverse en todo momento no tanto en función de lo que en ese momento ganan sino de lo que pueden obtener con la máxima diligencia. Por otra parte el sostenimiento del menor no puede recaer en exclusividad o casi en exclusividad sobre la madre, por el hecho de ostentar la guarda y custodia de su hijo , aun siendo esta de hecho quien viene atendiendo a las necesidades a los menores en la medida que permiten sus actuales circunstancias . En modo alguno puede reducirse la cuantía establecida en concepto de pensión alimenticia sin poner en riesgo la subsistencia del menor , resultando totalmente insuficiente la cuantía de la pensión alimenticia que se pretende de contrario, 50,00 euros y con la cual no puede darse a los menores la indispensable cobertura de sus necesidades, No podemos olvidar que la madre no esta tampoco esta trabajando y se encuentra en una situación muy parecida a la del padre y si bien el menor no constan tengas necesidades especiales, tienen todas las normales y usuales de toda índole de dos chicos de las edades de Adriano 9 años y Alexis 6 años (alimentos, vestido, educación, habitación...etc) imposible de atender con los 50,00 euros por hijo ofrecido, y que sin duda de estimarse pondría a la madre en una situación mucho mas precaria. Todo lo expuesto nos lleva a mantener la pensión alimenticia en la cuantía fijada en la sentencia 200,00 , euros , no desvirtuando las alegaciones vertidas por el recurrente a las que hemos hecho referencia en relación con la adecuación de la cuantía a las circunstancias que concurren en el supuesto de autos, ni concurriendo ninguno de los motivos alegados desestimándose por todo ello el recurso de apelación deducido por el apelante,

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Luis Pedro representado en el recurso por la Procuradora Doña Rocío Rosillo Rein contra la sentencia de catorce de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera instancia número Tres de DIRECCION000 en los autos de Divorcio Contencioso nº 285 de 2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición al apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifiquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./